遗嘱公证细则(收集5篇)
遗嘱公证细则篇1
关键词：遗嘱形式；遗嘱形式瑕疵；遗嘱效力；遗嘱继承
作者简介：郭明瑞，男，山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。
中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1000-7504（2013）02-0086-07
遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为，且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示，因此，为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思，各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说，遗嘱的形式是否符合法律的要求，是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第17条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵，有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下，这些形式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢？一种观点认为，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》（以下简称《执行继承法的意见》）第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”依此规定的反面解释，继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱，难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为，对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱，若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效，就会完全违背遗嘱人的真实意愿，因此，不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见，遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响，这仍是值得研究的问题，立法上也应予以明确规定。为此，笔者拟结合《继承法》对遗嘱形式的规定与现实中存在的遗嘱形式瑕疵的类型，就相关问题予以探讨，以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前，先要说明的是，遗嘱形式属于遗嘱的形式要件，遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效，它仅表明可以执行遗嘱，但不意味着必定执行遗嘱。因此，认定遗嘱形式是否符合要求，一般只涉及继承人及受遗赠人利益，而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此，若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议，不论该遗嘱是否符合规定的形式，他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效，人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此，这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。
一、没有注明年、月、日的遗嘱的效力
依《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间，即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢？对此，实务中有不同的做法，理论上也有不同的观点。笔者认为，我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效，应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢？其意旨有二：一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力，是遗嘱有效的一个基本条件，而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1也就是说，遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力，即使其后虽丧失遗嘱能力的，该遗嘱仍可有效；相反，立遗嘱时无遗嘱能力，即使其后具有遗嘱能力，该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时，遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱，自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢？当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来，遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此，笔者认为，对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。
（1）自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱，在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的，那么，该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日期，也应是有效的，不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述，遗嘱的形式是否符合要求，仅涉及利害关系人的利益，因此，也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为，对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱，利害关系人主张该遗嘱无效的，必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为，而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形，难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的，则该遗嘱无效；如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有相应的意识能力，则该遗嘱可以有效。
在遗嘱人立有数份遗嘱时，如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期，也未说明其他遗嘱的效力的，而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间，那么，数份遗嘱都应归入无效，因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思；如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期，但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的，那么，可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱，该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示，也就应认定该份遗嘱有效，而不应认定各份遗嘱全无效，因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。
（2）代书遗嘱。依《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证，并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思，并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思，遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此，代书遗嘱中未注明年、月、日的，可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立遗嘱的时间内具有相应的意识能力，或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的，则该代书遗嘱应为有效。否则，该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人，其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力，能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。
二、打印遗嘱的效力
现行《继承法》未规定打印遗嘱。实务中有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱，而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢？对此有三种态度：一是将打印遗嘱视为自书遗嘱；二是将打印遗嘱视为代书遗嘱；三是不认可打印遗嘱，视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为，如何看待打印遗嘱，还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱，而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。《继承法》第17条第2款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱，从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示；而打印的遗嘱无法从字迹上判断是否为遗嘱人的意思表示，这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言，打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此，有的人主张，打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样，即不仅须有遗嘱人的签名，还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是，笔者认为，对于打印遗嘱既不能完全不认可，也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱，应区分为两种情形。
（1）有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔签名，可以视为自书遗嘱。当然，遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名，且不能留有空白。因为，从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中，对于由本人亲笔签名的文书，不论是亲笔书写的，还是打印的，普遍认定为本人的意思，也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。
这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢？对此也存有争议。实务中，有的遗嘱人不会写字或者不能写字，只能盖章或按手印，以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名，有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱，也不能设立代书遗嘱。因此，笔者认为，应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是，对于打印遗嘱，只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的，才可视为自书遗嘱，与自书遗嘱有同样的效力；若遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印，则不能视为自书遗嘱。
（2）遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述，遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此，由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张，打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的，应视同代书遗嘱，即须有两个以上的无利害关系人在场见证，由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。
这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为，如果代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的，应当视为自书遗嘱。实务中，有的代书遗嘱仅有代书人一人在场见证，但遗嘱人亲笔签名确认，法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当，违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是，非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思，因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为，利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的（如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的），该遗嘱当属无效；但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为，代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱，才须由两个以上的无利害关系人在场见证。
三、口头遗嘱的效力
《继承法》第17条第5款中规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。”依此规定，只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效，在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此，如何界定危急情形至关重要。从比较法上看，一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如，依《德国民法典》规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。2我国台湾地区“民法典”第1195条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说，现行继承法中的所谓危急情况，应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况，而不能是指其后发生的紧急情况。例如，有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说，我若出事故死后，从我财产中拿出30万元给乙。途中发生交通事故，甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将30万元遗赠给乙，并且甲也确实并无条件再以其他方式设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将30万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢？这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然，本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是，甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下，因为甲所面临的风险仅是潜在的，而非现实的，因此，甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言”，而不属于危急情况下设立的口头遗嘱，当然也就不能发生遗嘱效力。然而，本案中，若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤，甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示，则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。
《继承法》第17条第5款中规定：“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”依此规定，只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱，才符合形式上的要求。然而，因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的，此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如，甲遭遇车祸，现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人，甲自觉生命垂危，遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下，可否认定甲设立了口头遗嘱呢？或者说这种形式上有瑕疵（因见证人并非在现场）的口头遗嘱可否有效呢？笔者认为，应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说，应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的，见证人虽不在遗嘱人的身边，但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示，遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。
由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示，遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑，并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱，因此，《继承法》第17条第5款中规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱？实务中对此会有不同的理解。因此，从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱，实有必要。关于这一时间，我们曾主张为“两周”，即“危急情况解除后，遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的，自危急情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”[1]（P192）。我国台湾地区“民法典”第1196条中规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过3个月而失其效力。”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后3个月。笔者认为，3个月时间过长，还是以两周为宜。
四、未经审批的公证遗嘱的效力
公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部2000年3月的《遗嘱公证细则》规定，办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第6条规定，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场见证，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定，公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第19条规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。但是，在此情形下，不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢？法无规定。有这样一个案例：某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容，制作了遗嘱，但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间，甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产，而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立，房产依法定继承办理。显然，该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分，依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是，我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为，本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果，其主要原因是法律规定不明确。就本案来说，认定公证遗嘱不成立是正确的，但能否认定成立其他形式的遗嘱呢？笔者认为是可以成立其他形式遗嘱的。因此，笔者主张，对于公证遗嘱应从以下几个方面考虑完善：其一，公证遗嘱仅表明遗嘱的形式符合法律要求，并不表明遗嘱内容就是有效的。这样可免去公证处审查遗嘱内容的责任，简化公证程序。其二，明确规定公证处办理公证遗嘱的时间，如规定公证人员应即时办理公证或在24小时内应出具公证书。其三，未经公证处出具公证书的，公证遗嘱不成立。但遗嘱符合其他形式的，成立其他形式的遗嘱。
五、录音遗嘱的效力
《继承法》第17条规定，以录音形式设立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。这一规定也就承认了录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音（含录像、光盘等，以下同）方式制作的遗嘱。录音遗嘱的优点在于方便遗嘱人设立遗嘱，任何人只要能讲话，就可以采用录音方式设立遗嘱；但录音遗嘱也有一个致命的缺陷，即录音带、录像带等可以被剪辑、伪造，难以保障录制的遗嘱是遗嘱人完整的真实意思表示，也就是说，难以保证录制的遗嘱未被篡改。现行《继承法》为保证录音遗嘱的真实性，在第17条第4款特别规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”但是有见证人在场见证只能保证遗嘱录制时的遗嘱真实性，并不能保证遗嘱设立后未被篡改。也正因为录音遗嘱有此缺陷，有的学者主张不认可录音遗嘱。笔者认为，根本不承认录音遗嘱不符合现实需求。随着现代科技的发展和录音机、录像机的普及，录音遗嘱可能会逐渐增多。但是也确有必要对录音遗嘱予以严格要求，以保证录音遗嘱不被篡改。因此，笔者主张，可吸收域外密封遗嘱的立法经验，对录音遗嘱可采用密封遗嘱的形式要求。所谓密封遗嘱，又称“秘密遗嘱”，是遗嘱人将自书遗嘱或者代书遗嘱署名后密封，然后经见证人证明并经公证人签证的遗嘱形式。[2]（P333）密封遗嘱的根本特点在于秘密性，即在遗嘱开启前，他人不能知晓遗嘱内容。有学者主张，我国继承法上也应规定密封遗嘱。笔者认为，我国继承法上没有必要将密封遗嘱作为单独的一种遗嘱形式，因为这种遗嘱形式除具备秘密性外，并未在保障遗嘱内容为遗嘱人真实意思表示上发挥特别作用，实际上任何以其他形式作成的遗嘱都可采用密封的方式，即使在规定密封遗嘱的国家或地区也规定密封遗嘱不符合密封要求的，可以转换为其他形式遗嘱。但因密封遗嘱有能够防止或避免被他人篡改的优点，可将“密封”的要求适用于录音遗嘱。对于录音遗嘱，遗嘱人在录制完遗嘱后，应将记载遗嘱内容的磁带或光盘封存，遗嘱人、见证人在封口上签名。录音遗嘱在继承开始后应在见证人、继承人、受遗赠人以及其他利害关系人到场的情况下当众启封。录音遗嘱未密封或者密封的录音遗嘱在继承开始前被拆封的，遗嘱无效。
六、以非公证遗嘱撤回、变更遗嘱的效力
由于遗嘱是遗嘱人单方做出的意思表示，因此，遗嘱人可以对已设立的遗嘱予以撤回或变更。遗嘱人撤回或变更遗嘱有两种方式。一是以事实行为撤回或变更。例如，设立遗嘱后遗嘱人于生前将遗嘱中处分的财产全部处分掉，是为事实上撤回遗嘱；将遗嘱中处分的财产部分处分掉，则为事实上变更遗嘱。《执行继承法的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规定应予以坚持。二是以法律行为撤回或变更遗嘱。立遗嘱后，立遗嘱人又设立一份遗嘱说明以前所立遗嘱作废的，是为以新遗嘱撤回原遗嘱；新设立的遗嘱内容与原遗嘱内容不同的，是为以新遗嘱变更原遗嘱。《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”该规定即是说明遗嘱人可以新遗嘱撤回或变更原遗嘱，但这一规定不够准确。笔者认为，该规定应修改为：“立有数份遗嘱，内容相抵触的部分，以最后的遗嘱为准。”这也就是说，新遗嘱中未涉及的原遗嘱内容应仍然是有效的。例如，遗嘱人在一份遗嘱中指定其房屋由甲继承，其存款10万元赠与乙。遗嘱人在其后的一份遗嘱中仅指定其房屋由丙继承，而就前一遗嘱中涉及的存款如何处置未做表示。这两份遗嘱内容是相抵触的，但不应认定遗嘱的内容就全以最后的遗嘱为准，而应是仅对于遗嘱人处分房屋的意思表示以最后的遗嘱为准，前一遗嘱中处分存款的内容仍应有效。
遗嘱人以遗嘱撤回、变更原遗嘱的，应采何种遗嘱形式呢？这涉及不同形式的遗嘱是否具有同等的效力。遗嘱形式是遗嘱人做出意思表示的方式。法律之所以规定遗嘱的形式，是为了确保以一定方式表示出的意思为遗嘱人的真实意思。因此，法律对遗嘱形式的要求既要能使该形式有利于表现遗嘱的内容，又要能方便遗嘱人设立遗嘱。由于遗嘱人及立遗嘱的情形各不相同，法律也就不可能仅规定一种遗嘱形式而须规定多种遗嘱形式。但凡符合法律有关形式要求的遗嘱，就应具有相同的效力。由于遗嘱形式的效力是相同的，遗嘱人撤回或变更原遗嘱的新遗嘱的形式未必就与原遗嘱的形式相同，遗嘱人以何种形式设立遗嘱是遗嘱人的自由。因此，只要新设立的遗嘱形式符合法定形式的要求，就应当承认其效力。《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《执行继承法的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这些规定对公证遗嘱赋予了最高的效力，从而要求遗嘱人设立公证遗嘱后不得再设立其他形式的遗嘱。笔者认为，这一规定限制了遗嘱人设立公证遗嘱后得以其他形式设立遗嘱的自由，是不合理的。例如，某甲设立了一份公证遗嘱，遗嘱中指定一所房屋由其子乙继承。但后来因乙对甲不管不问，特别是在甲患病住院期间，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自书一份新遗嘱指明将房屋由丙继承而不能由乙继承。后甲死亡。显然若不承认遗嘱人可以以其他形式的遗嘱撤回或变更公证遗嘱，本案中甲的房屋就应由乙继承，而这是根本违背甲的真实意愿的。而只有承认甲以自书遗嘱变更了原设立的公证遗嘱，才能使遗产的处置符合甲的最终真实意愿。另外，如前所述，遗嘱人可以依生前的处分行为撤回或变更遗嘱，而不论该遗嘱是否为公证遗嘱。既然遗嘱人都可以事实行为撤回或变更公证遗嘱，又有何理由不能以符合法律规定形式的法律行为撤回或变更公证遗嘱呢？因此，笔者主张，应当修改《继承法》第20条第3款的规定，承认遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式设立遗嘱以撤回或变更先前以其他法定形式所设立的遗嘱。
七、共同遗嘱的效力
共同遗嘱又称为合立遗嘱，是指两个以上的遗嘱人共同订立的遗嘱，即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中，而形成相互不可分割关系的遗嘱。共同遗嘱依其形态有三种：一是单纯的共同遗嘱，即内容独立的两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中的共同遗嘱；二是相互的共同遗嘱，即两个以上遗嘱人相互为遗赠或相互指定他方为自己继承人的遗嘱；三是相关的共同遗嘱，即两个遗嘱人相互以他方的遗嘱为条件所为的遗嘱。[3]（P308）从比较法上看，有的国家明文禁止共同遗嘱，有的则仅承认夫妻间的共同遗嘱，有的则未做规定。我国台湾地区“民法典”与大陆继承法均未规定共同遗嘱的效力，既没有禁止共同遗嘱，也没有将其作为遗嘱的一种特殊形式。因此，在理论和实务上对于是否承认共同遗嘱也就有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为，只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿，只要遗嘱符合法律规定的形式，就可认可其效力，而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的，若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力，不符合现实需求。《人民法院报》2012年8月2日第6版了一个有关共同遗嘱的指导案例：2004年3月2日，牟乃分与其夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱，将夫妻共有的两处沿街楼做如下处分：（一）夫妇一方死亡后，先死亡者的房产份额由健在的老伴继承；（二）夫妇俩死亡后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由其两个女儿共同继承；（三）夫妇俩健在期间，可共同变更、撤销遗嘱，夫妇一方健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱；（四）本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公证部门公证撤销了前遗嘱，但其认为遗嘱第一项已经生效，其已基于继承取得了房产物权，并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至法院，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。一审法院认为，牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后，另一方有权撤销该遗嘱，表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有，故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱，符合卢玉太的意愿，该撤销行为合法有效；因遗嘱全部撤销，故牟乃分请求遗嘱继承，并确认涉案房屋归其所有，无合法依据。一审法院判决驳回牟乃分的诉讼请求。牟乃分不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，卢玉太死亡后，遗嘱第一项已生效，涉案房产中卢玉太的份额发生继承，牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承，应视为其接受了继承。此后牟乃分虽经公证撤销遗嘱，但遗嘱第一项此前已生效，涉及的房产发生继承，该项遗嘱已无撤销之可能，且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人，对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项无撤销权，故牟乃分撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。二审法院终审判决：确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额，并取得整个房产的物权。该案表明共同遗嘱确实存在“妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人的意思表示亦生疑义”[3]（P308）的弊端，但两审法院都并未因为该遗嘱为法律未规定的共同遗嘱而否定其效力。本案中法院最终承认共同遗嘱，并认定共同遗嘱人“约定互为继承人，此时一方死亡，在世的另一方即为遗嘱继承人，其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分”，这一立场值得肯定。
参考文献
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遗嘱公证细则篇2
[关键词]继承权公证困境家庭事务登记制度遗嘱查询制度办证规则
[中图分类号]DF524[文献标识码]A[文章编号]1009-5349（2013）03-0023-03
继承权公证是我们公证行业的主要业务，也是执业风险最高的业务。其风险主要是被继承人虚假死亡、隐瞒遗漏合法继承人以及其他受益人。究其原因主要是我国缺乏完善的家庭和财产登记制度，公证机构的核实权受到限制。
一、继承权公证存在的困难
继承权公证是一项直接确定继承权，改变遗产归属的公证，也是最容易引发纠纷的一项公证业务，公证机构的责任十分重大。按照现有的登记制度和程序规则，公证机构办理该业务时往往面临许多困难，其中最突出的问题就是当事人举证难，公证机构核实难。主要表现在：
（一）核查被继承人的全部合法继承人难
当事人一般都很难提供准确有效的被继承人全部合法继承人情况的证据。我国有关家庭成员间相互关系的法定证明是居民户口簿，户籍登记是继承人对被继承人的遗产享有继承权的法定证明。但是我国的户籍登记制度已经无法满足公民继承遗产的需要。按照我国继承法的规定，第一顺序的继承人是配偶、父母、子女；第二顺序的继承人是祖父母、外祖父母、兄弟姐妹；因此，这些继承人都应该记载在被继承人的户籍登记信息上，这也是我国香港地区、台湾地区以及日本、韩国、德国等世界上大多数国家或地区的通行做法。而我国的户籍登记非常不完善，主要表现在：一、如果某家庭成员单独申报户口的，则在该户的户籍登记薄中没有该家庭成员的记载；二、子女单独立户后，该户的户籍登记薄中也没有该家庭成员的记载；三、大多数情况下，公民个人的户籍登记只能显示其本人或者配偶子女的情况，根本没有父母信息的记载，更不用说外祖父母、兄弟姐妹的记载；四、由于户口迁移或者单独申报户口等原因，公民个人的户籍登记中遗漏法定继承人的现象大量存在；五、由于法律没有明确规定公安部门有义务出具这样的亲属关系证明，许多地方的公安部门拒绝出具证明或者提供被继承人户口登记清册，即使出具的证明也有时与事实不符。为此，公证机构大都不得不采用村委会、居委会或工作单位出具的证明。如果是村委会出具的证明，因为村民之间交往密切，各自情况都很熟悉，核实起来并不困难。但是对于城镇居民来说，就存在有人没有工作单位或者工作单位已解散，只能由所在社区居委会出具证明的情况。由于社区人员结构复杂松散、居民之间交往不多、人口流动、户口迁移、社区组织撤并等原因，居委会很难掌握和了解被继承人的情况，所出具的证明可靠性最差，公证处很难找到被继承人生前的同事或邻居核实。如果由工作单位出具证明，又存在这样的问题：一是除了国家机关、事业单位、部分国有企业招录工作人员需要政审外，其他企业一般没有这道程序，因此无法掌握该员工的家庭社会关系；二是现有人员流动性强，短暂的工作经历无法让人事部门或者同事了解其婚姻家庭状况；三是现在无工作单位的自由职业者增多，这些人无工作单位为其出具婚姻家庭社会关系的证明。
（二）判断被继承人婚姻状况难
婚姻登记机关无法有效证明婚姻情况。按照我国婚姻法的规定，在夫妻之间没有约定的情况下，夫或妻任何一方婚姻关系存续期间所取得的财产为夫妻共同财产，不管该财产登记在哪方名下，因此在办理继承权公证、房产抵押贷款、房产转让中，判断当事人或被继承人的婚姻情况之间关系到配偶的合法权益或者产权归属；稍有失误就会严重损害当事人的合法权益。目前我国的婚姻登记机关信息虽然已经联网，但是信息收集还不完整，无法查询当事人或被继承人的婚姻状态，主要表现在仅凭当事人持有的《结婚证》《离婚证》已无法全面准确反映当事人的婚姻状态。个人的婚姻状态是个动态的过程，存在着结婚、离婚、再婚、复婚等情况。在公证中经常遇到这样的问题：有的夫妻离婚后，经过一段时间复婚或者再婚的，在办理结婚登记时离婚证未收回；有的夫妻经法院诉讼离婚后不需要去办理离婚登记手续；还有些当事人多次结婚离婚，按照现行的婚姻登记管理办法，婚姻登记机关无法出具证明准确反映当事人或被继承人的婚姻状况。
（三）确认遗嘱难
我国没有遗嘱登记和查询制度，要核实被继承人有无遗嘱以及继承人所提供遗嘱是否为最后一份有效遗嘱难度很大，公证机构现有的核查方式得出来的结果也是一种概然性的判断。目前，公证机构主要通过向被继承人的合法继承人询问的方式来确认有无遗嘱以及遗嘱的效力。这种做法的弊端也是明显的：一、其他继承人不肯配合，公证机构就无法确认有无其他遗嘱，也不敢贸然推定其他继承人未持有遗嘱；二、如果需要其他继承人一致确认，就失去了立遗嘱本身的意义；三、即使全体继承人一致确认被继承人无遗嘱或者该遗嘱是最后一份有效遗嘱，也不能完全排除其他人持有被继承人的遗嘱，因为被继承人有权立遗嘱将财产遗赠给继承人以外的其他人。
（四）债务核实难
我国没有完善的财产登记制度和个人信用登记制度，要确认被继承人生前是否有债务或应缴纳的税款欠下非常困难。在办理继承权公证时，公证机构只能采取询问继承人的方式进行审查，这种方法作用十分有限，一是继承人也不一定能全部掌握被继承人的债务情况，二是继承人为转移遗产会故意隐瞒被继承人的债务情况，因此，公证机构无法也没有义务对被继承人的债务进行审查，司法部新颁布的继承类要素式公证书格式中将被继承人的债务情况作为选择要素也就是这个原因。
（五）认定继承人之外的受益人难
我国的《继承法》是上世纪80年代制定的，规定得比较原则，不少条文缺乏可操作性，公证行业缺乏相应的办证规则予以具体规范，公证机构在办理继承权公证中遇到的许多问题至今仍处于探索阶段。目前除了遇到前文所述的困难外，在办理中遇到的困难有：一是如何认定形成扶养关系的继父母子女的关系；二是如何认定被继承人有无遗赠抚养协议；三是如何认定《继承法》第14条规定可以分给适当遗产的人，以及分给他们的份额如何确定；四是如何认定继承人丧失继承权；五是按照《继承法》第19条的规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，该份额如何确定。这些问题不解决，都会影响到公证书的效力。公证机构的传统做法是通过询问全体继承人和可以分到遗产（受益人）的人，征得他们的一致同意。这样的做法应该说是最保险的做法，但是缺点也是显而易见的，在实践中经常遇到：一是无法查找和认定继承人以外的受益人范围；二是这些人不愿意配合继承人申请继承公证也不愿意放弃相关权利；三是在许多再婚家庭，尤其是再婚老年人家庭中继子女不配合情况特别多，比如女方与前夫所生子女均已成年，也未与继父共同生活，继父由自己的子女赡养，按照生活经验女方与前夫所生子女与继父未形成事实上扶养关系，在公证机构向他们核实或者征求意见时，许多情况下，他们要么索要补偿、要么不配合，公证机构也不敢出具公证书，其实公证机构的办证行为已不当侵害了当事人的合法权益，无法体现公证服务的价值。
二、办理继承权公证难的原因
从以上分析可以看出，我们先行的继承制度和登记制度已经无法适应社会经济发展的需要，缺乏完善的家事登记制度和财产登记制度是继承权公证办理难的根本原因。
（一）缺乏完善的家事登记制度
传统掌握个人婚姻家庭情况的是工作单位、社区或村委会，如今自由职业者不断增多、人员流动频繁、人事档案功能弱化，我们正逐步进入“生人社会”，对于涉及人身重大权益如继承权的信息需要政府承担起登记责任来。我国没有专门的家事登记部门，户籍登记因其承担的社会功能和户籍管理自身需要原因无法承担准确详细登记所有家庭成员的关系。我国政府各登记部门的登记信息自我封闭和条块分割的现象严重，各部门之间的信息以及各系统内部信息都无法实现共享。正是因为缺乏完善的登记制度和信息共享制度，给经济交往和社会管理带来不便，也给不法分子转移隐瞒财产逃避债务以及偷逃税提供便利，法院判决执行难也和我国现行的家事和财产登记制度有关。在继承权公证中，也正是由于缺乏法定的家事登记部门，公安机关和其他政府部门经常以各种理由拒绝提供有关被继承人的亲属关系的证明，公证机构不得不采用工作单位（行政机关、企事业单位以及部分国有企业除外）、社区居委会和村委会的证明。这些做法的弊端是很明显的：一是由于这些组织公章管理不规范，这种证明可靠性差，经常开具虚假证明；二是人员流动频繁，这些组织已经无法全面准确掌握辖区内的各人员的情况；三是出具这类证明不是其法定职责，如果让其承担虚假证明责任，这些组织将不会再开具这类证明，当事人举证更加困难；四是这些组织尤其是村委会和居委会本身即是自治组织，无独立的财产，一旦发生错证时公证机构无法进行追偿。
（二）缺乏遗嘱登记和查询制度
根据我国继承法的规定，遗嘱有自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱几种，同时公证遗嘱的效力最高，即立遗嘱人有几份不同遗嘱的，以最后一份公证遗嘱为准。这一规定为建立遗嘱登记和查询系统奠定了坚实基础。试想，各公证机关办理遗嘱公证后，将该遗嘱及时送登记部门备案，那么在办理继承权公证时，公证机关只需要进入该系统查询有无公证遗嘱，如果有则只要按照最后一份公证遗嘱办理继承权公证，而无需经过其他继承人确认。如果该系统中没有公证过的遗嘱，则通过询问全体继承人有无自书遗嘱或其他遗嘱。这种遗嘱登记备案制度也是国外通行的做法。
（三）核实权得不到保障、提供虚假证明者很难受到法律的制裁
《公证法》只是规定了有关单位和个人配合公证机构核实的义务，而没有对不配合核实所产生的法律后果做出明确规定，公证机构的核实权受到了很大的制约，得不到有效的保障。公证机构的核实权存在的最大障碍就是有关单位和个人拒不配合公证机构的核实，其根源之一在于许多单位尤其是政府部门认为出具证明不是其法定职责或者某类证明不应该由其出具，公证机构收取公证费就应该自己去调查核实，许多部门以公证机构不是司法机关无权查询为由拒绝公证机构的查询。这也是公证机构不得不采用居（村）委会证明的原因。如果不是法定部门出具的虚假证明，公证机构无法依据公证法的规定追究证明出具单位的责任，《公证法》第44条有关当事人以及其他个人或者组织“提供虚假证明材料”的法律责任条款在现实社会中几乎成为一纸空文，继承权公证中暴露出来的丑闻绝大多数都是因为各类虚假陈述、证明大行其道引起的，公证机构和公证员被推到风口浪尖，往往成为最终的无辜受害者，而违法失信的当事人、出具虚假证明的单位几乎无一受到法律的制裁。由于违法成本低，当事人失信现象愈演愈烈，继承权公证的风险越来越大。
（四）缺乏有效的办证规则
公证机构不是司法机关，不具有相应的裁判权，在事关继承人或利害关系人权利的事实认定上必须慎之又慎，处理不好就会直接剥夺了继承人或利害关系人的合法权利。如在认定形成事实上扶养关系的继父母子女之间关系上，就存在这样的问题：一是形成事实上扶养关系的时间标准是什么，是一年、二年还是需要更长时间；二是扶养的标准是什么，是给付生活费还是共同生活；三是如何认定扶养关系形成的事实，是需要经过被继承人全体继承人（包括其他未形成事实扶养关系的继子女）一致确认，还是由有关部门或工作单位出具证明。公证行业缺少对这些问题的讨论，也缺乏成熟的做法，未能制定统一的办证规则用行业标准来抵御执业风险。
三、继承权公证的出路
继承权公证是我们公证行业的支柱业务，也是核心证源，值得我们对该业务进行深入研究，减少风险隐患，提升公证书效力和公证服务价值。笔者认为，继承权公证所遇到的这些问题既有国家相关制度缺失的原因，也有公证行业自身缺少对该业务进行有效探索和讨论的原因。我们除了要尽量推动国家建立完善的家庭事务登记制度和财产登记制度外，我们公证行业应该做到以下几点：
（一）建立统一的遗嘱登记查询制度
建立遗嘱登记查询系统不仅有利于办理继承权公证，而且也可以提升公证行业的影响力。我国还没有建立遗嘱登记查询制度，这就为我们公证行业建立统一的遗嘱登记查询系统提供了有利条件，如果我们行业不抓紧建立这样的系统，那么等到国家成立了专门的遗嘱登记查询系统，我们公证行业又必将损失一个重要阵地。笔者认为，由中国公证协会负责建立这样的遗嘱登记查询系统无疑是最佳选择。各公证机构只要将办理遗嘱的公证机构名称、公证书编号、立遗嘱人的姓名和公民身份号码告知中国公证协会备案，协会收到遗嘱备案信息后并录入到遗嘱登记备案系统，出具备案证明告知遗嘱承办公证机构，而遗嘱内容则存放在承办公证机构；在查询遗嘱时，公证机构则需要凭该系统的账户和密码登陆系统进行查询，然后出具正式的查询函件向各遗嘱承办公证机构查询调取遗嘱公证书。既可以有效地降低系统建设和维护成本，又可以有效地保障遗嘱内容的保密和安全。
（二）修改公证程序规则，建议继承权公证由被继承人的户籍所在地或经常居住地办理
根据公证程序规则第十四条的规定，涉及不动产的公证事项除遗嘱、声明、委托、赠与、遗嘱外，需由不动产所在地的公证机构办理。在继承权公证中，该条规定遇到了许多问题：一、被继承人遗留有几处不动产，但又分散在不同的公证机构执业区域，那么该继承权公证是由其中一处不动产所在地的公证机构办理还是需要每一不动产所在地的公证机构逐一办理？二、如果被继承人只留有位于外地的一处不动产，那么该继承权公证将毫无疑问地由该不动产所在地的公正机构办理，但这样又会产生这些问题：一是当事人举证难更加突出，由于继承权涉及的法律关系复杂，各公证机构对证据采集要求不同，一般需要继承人亲自前往该公证机构咨询然后再去被继承人户籍所在地或经常居住地开具各类证明材料，然后再和其他继承人一起去办理，如果提供的证明材料都不符合要求，还得再另行提供，无疑增加了当事人办证的成本；二是公证机构核实难更加突出，当事人提供证明材料后公证机构需要进行核实，此时承办公证机构要么委托被继承人户籍所在地或经常居住地的公证机构进行核实，要么让继承人去被继承人户籍所在地或经常居住地的公证机构申请办理亲属关系公证，鉴于委托核实或出具亲属关系公证书收费低而承担的风险大，许多公证机构不愿意接受委托核实或者出具亲属关系公证书。笔者认为，对于目前的继承权公证而言，公证机构的主要职责不是查清不动产的现状，而是要查清被继承人的继承人情况、被继承人有无遗嘱或遗赠抚养协议以及有无继承人之外的受益人。而要查清这些情况被继承人户籍所在地或经常居住地所在公证机构无疑是最佳选择，因此，笔者建议取消不动产继承公证由不动产所在地公证机构办理的限制。
（三）对继承权公证进行深入研究，改善传统办证和核实方式，合理分配继承人或其他受益人的举证责任，逐步建立统一的办证规则
按照传统的办证模式，公证机构在查清全部继承人后，如果有任何一继承人不愿意申请公证或者不配合公证机构的核实，甚至继子女不配合核实，继承权公证将无法办理。笔者试想，是否可以通过一定的告知程序来解决。按照继承法规定，在继承开始后，继承人未明确表示放弃的，视为继承遗产，因此公证机构只需要将被继承人死亡的事实以及所申请继承的遗产情况告知其他继承人，其他继承人在接到通知后未明确表示放弃继承的，视为继承，公证机构即可出具公证书。按照继承法的规定，未形成事实扶养关系的继父母子女之间没有相互继承权，继子女如果已经成年且在外地工作，按照生活常识应该未与继父母形成事实扶养关系，以及离婚时归另一方扶养的子女与继父母之间也应视为未形成事实扶养关系等，对于与这些可视为未形成事实扶养关系的情况，公证机构是否可以通知该继子女限其在规定期限内举证证明其与继父母已形成事实扶养关系。公证行业应当加强这些办证方式的探索，形成行业共识，逐步完善办证规则，公证机构只要严格按照办证规则操作，可以有效预防或减轻这类公证的风险。
遗嘱公证细则篇3
继承房产,有律师见证的遗嘱也碰壁吗?
经历丧夫之痛,办理房产过户又遭拒
胡女士的丈夫曾先生过世了,她非常伤心,周围的朋友都劝她节哀顺变。胡女士尽心料理了后事,拿着丈夫的遗嘱到房产交易中心办理过户手续。哪知工作人员看了后,摇头说:“不行,你还要办理遗嘱继承权公证。”
胡女士疑惑不解道:“立这个遗嘱的时候,是有律师见证的,为什么还让我去公证啊?”房产交易中心的工作人员客气地说:“我一下子解释不清楚,现在后面排长队,实在对不起,请你到公证机关问问就明白了,要不你等等,等我有空再给你解释。”于是,工作人员接待其他人了。
胡女士坐在旁边的椅子上,翻看着遗嘱和律师对遗嘱的见证书,心里想,律师不是骗人嘛!如果知道他见证不管用,当初就应该直接找公证处,不该找律师。
事情是这样的,胡女士现年52岁,是某技术学校的教师,丈夫曾先生比胡女士大18岁,是某出版社编辑。曾先生是再婚,和前妻生育了三个孩子,两个住在上海,一个住在南京,均已成家,事业有成。
胡女士和曾先生婚后,在浦东购买了一处房产,产权人为曾先生和胡女士共有。曾先生从出版社退休后,日夜整理书稿,偶尔发表文章。胡女士每天忙于给学生上课,料理家务。再婚夫妻,相依相伴,虽不是大富大贵,但也自得其乐。
曾先生是一个细致周到的人,想到自己毕竟长胡女士很多岁,万一自己先走,要对胡女士有一个交代。2001年5月,夫妻两人共同立了一份遗嘱,内容如下:1、如果曾先生身故,则曾先生的所有财产均归胡女士继承;2、如果双方同时遇难身亡,则双方的个人财产――房屋及仅有的存款归曾先生的孙子曾晓明、孙女曾晓萍继承;3、如曾先生得到赔偿金,则由其孙子曾晓明、孙女曾晓萍继承,胡女士得到的赔偿金则由其妹妹胡歆继承。
两人写好遗嘱后,到律师事务所请律师给予了见证。2008年4月曾先生因病去世。胡女士办完丧事后,想要把房产证上曾先生的名字变更为自己,于是拿着律师见证的遗嘱去办理过户手续,没想到竟然被拒绝。
借助法律力量,召集亡夫子女议事
胡女士只得到公证处咨询:“我家先生算细心周到了,写了遗嘱,还找律师见证,他说死后他的那一半房产给我,交易中心为什么不信任我呢?”公证员解释道:“有了律师见证的遗嘱不能直接去交易中心办理房产过户,必须有一个遗嘱继承权的公证。”胡女士接着问:“那我该怎么办呢?”公证员告诉她:“需要你先生的继承人,也就是他的子女和你,一起到我们公证处来,我们要问一下情况,做一个笔录,然后出具遗嘱继承权公证书。你有了遗嘱继承权公证书,再拿着所立遗嘱的相关材料,到房产交易中心办房产过户手续就可以了。”胡女士决定依言执行。
胡女士回家后,给曾先生的子女逐一打电话,希望他们配合,约好时间一起到上海浦东新区公证处来。结果,曾先生的子女一直以工作忙为理由推诿,又因分处上海、外地,很难有一个统一时间一起到公证处去,拖拖拉拉几个月过去了。胡女士想想伤心,不是自己的子女,无论如何指挥不动。再想想,这些子女是不是存心刁难自己呢?可这房子确实是她和曾先生婚后买的,而且有曾先生的遗嘱,说明将其所有财产归她继承呀。
胡女士又急又无奈,只好去请教公证员。公证员告诉胡女士:“你可以以原告身份告曾先生的子女,要求按遗嘱继承,法院会通知被告什么时间开庭,大家不会因没时间不去法院,法院的传票大家都要执行。”
胡女士听了公证员的话,写了一份诉状送到浦东法院。法院开庭审理此案,胡女士要求按遗嘱继承,而曾先生的子女表示对父亲的遗嘱无异议,法院因此调解结案。事情终于有了圆满的结果,胡女士拿着法院的调解书及相关材料,顺利办理了房产过户手续。
评析:
1.继承财产,手续必须完备合法。胡女士虽然持有律师见证过的遗嘱,但是,这不能代替遗嘱继承权公证。一定要办理遗嘱继承权公证,遗嘱才有效。
2.借助法律的力量,来保障自己的权益。上述案例中,曾先生的子女不配合、不协助后母办理产权过户。作为后母的胡女士通过得到法律支持,顺利地按照曾先生的遗嘱办理了房屋产权过户。
普法小常识:什么是遗嘱继承权公证?
遗嘱继承权公证是要求公证机关证明被继承人死亡的时间;被继承人和继承人的关系;遗嘱中所处分的财产是否是被继承人的个人财产,同时还要证明未发现有其他与该遗嘱抵触的遗嘱、和该遗嘱相抵触的遗赠抚养协议等等。
遗嘱公证细则篇4
1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。它对保护我国公民的财产继承权，建立稳定和睦的家庭和亲属关系，推进社会的经济发展，稳定社会秩序都起了重要的作用。但《继承法》制度于我国改革初期，随着我国的改革开放、经济高速发展，私有经济所占的比重越来越大，私有财产越来越多，《继承法》已不能完全适应当前的需要，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。
本文主要针对我国《继承法》中遗嘱继承制度的立法缺陷，参照我国特别行政区遗嘱继承法律制度，结合我国大陆经济和社会的发展现状，以前瞻的眼光，从遗嘱形式和见证人、特留份、遗嘱执行人三个方面，对我国现行遗嘱继承法律制度提出了修改完善的建议。
关键词：遗嘱继承制度完善
遗嘱继承又称为指定继承，是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承制度。为了保护公民的财产继承权，建立稳定和睦的家庭和亲属关系，推进社会经济的发展，稳定社会秩序，我国于1985年10月1日颁布施行第一部民事单行法《中华人民共和国继承法》，使我国继承法律制度有了较系统、完整的法律体系。但《继承法》制定于改革初期，当时的社会经济发展水平不高，公民所继承的遗产大多局限于生产生活资料，随着我国制度变迁与经济的高速发展，私有经济在我国国民经济中所战占的比重越来越大，私有财产的数额越来越多，加上《继承法》的立法过于原则化、简单化，已经不能很好的解决公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷。wWW.lw881.com《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。
一、关于见证人和遗嘱形式的立法缺陷及完善
遗嘱在继承法当中具有非常重要的地位，规定什么样的遗嘱制度，在继承法中具有重要意义。关于遗嘱主要有两个问题，其一是保证遗嘱是遗嘱人的真实意愿；其二，就是遗嘱人的真实意思表示怎么得到执行。怎么保证是遗嘱人的真实意思，这就涉及到遗嘱的形式问题；采取什么样形式的遗嘱，遗嘱包括哪些内容，这都是保证遗嘱人的真实意思要解决的根本问题。我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。
1、遗嘱见证人的立法缺陷与完善
遗嘱见证人是证明遗嘱真实性的第三人。《继承法》第十七条第三款、第四款、第五款都提到了遗嘱见证人①，但只是简单提及，对于见证人的见证资格、见证的内容、见证程序没有规定，使见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到遗嘱的效力。“在场见证”是见证人在遗嘱人定制遗嘱后，直接将见证的内容附书面见证证明，录入录音、录像磁带中，或者是其他的形式法律没有规定，最高人民法院关于《贯彻执行继承法的若干问题意见》也没有规定。因此，遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用也难以体现。
参考我国《台湾民法典》对遗嘱见证人资格的规定②，笔者认为应该修改完善遗嘱见证人的条文：
遗嘱见证人应该由遗嘱人设立遗嘱时亲自指定。对见证人的身份表，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况以及见证过程应标明在遗嘱中或标明在证明材料中。在紧急情形下，遗嘱人虽未指定遗嘱见证人，但确能证明口述遗嘱真实性的完全民事行为能力人可以作为遗嘱见证人。
下列人员不能作遗嘱见证人：、
⑴无民事行为能力人、限制民事行为能力人；
⑵继承人、受遗赠人及其配偶或者其他直系血亲；
⑶与受遗赠人及其配偶或其直系血亲；
⑷继承人、受遗赠人有利害关系的其他人。
2、录音遗嘱的立法缺陷与完善
《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”录音遗嘱是指以录音、录像磁带及光磁存存储材料记载遗嘱内容的遗嘱。具有利于保存、便于使用、信息量大，形成快捷的特点。但录音遗嘱容易被剪辑、伪造、模仿，使录音遗嘱内容的真伪难以区别，作为视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，具有视听资料证据的种种缺陷。第一，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，可能会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起不必要的争议。第二，录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一些音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音的效果。第三，录音遗嘱使用的存储介质存放时间长短，也会影响到录音遗嘱的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引起诉讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善。
⑴录音遗嘱只能由遗嘱人亲自制作，录音遗嘱中应当录下遗嘱人亲自口头表达的关于处分其遗产的明确意思表示。
⑵制作录音遗嘱时必须有两个以上无利害关系人作为见证人在场见证，参加制作录音遗嘱的全过程。
⑶录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日、时间，交见证人保存。遗嘱人有能签名时应按指印代之。
⑷录音遗嘱实施时，遗嘱执行人应当在继承人或受遗赠人、遗嘱见证人在场的情况下，当众启封录音遗嘱载体，以便确保录音遗嘱的真实性。
3、口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”我认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。大多数国家都有这项规定，如《台湾民法典》第一千一百九十五条的规定③。在危急情况消除以后能够以其它形式来立遗嘱，口头遗嘱是无效的，如果没有用其它形式来立遗嘱，那就相当于他没有立遗嘱。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱，我想这是司法操作当中的一个问题。比如一个人患了急病，在抢救期间他立了口头遗嘱，后来当事人经过抢救痊愈了，痊愈以后多长时间他空虚口头遗嘱才无效，笔者认为应当有时间来界定，可以避免将来发生争议。如《台湾民法典》第一千一百九十六条之规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力。”
鉴于此，我认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。
二、关于特留份制度的立法缺陷及完善
关于特留份制度，在许多国家继承法当中都有规定，我们国家继承法当中没有规定。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继承份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。这种制度受到了很多国家的继承法的重视，因为继承不单纯是被继承人个人之间的事情，继承作为一种财产的移转方式，一个国家规定什么样的继承制度不仅是与他的政治、经济、历史文化有密切的联系，特别是一个国家的婚姻家庭制度是密切相关的。我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定，遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人继承权的，不能生效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能按照遗嘱确定的分配原则处理。“必留份”的立法宗旨主要是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，作为其他人来讲，既然有生活来源或者有劳动能力应当能够自食其力，不需要依靠遗产来维持生活。但是这样又带来家庭成员亲属关系在遗产问题上影响和睦亲属关系的建立。因此实践中遗嘱人将其全部遗产都处分给继承人以外的人，而遗嘱又完全有效。结果，被继承人的近新属在并不存在丧失继承权的情形下能得到任何遗产。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失了劳动能力又没有生活来源，怎么处理。很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。虽然这样充分体现了遗嘱的自由，但却不利于家庭关系的安定。特别是随着私有财产的增多，遗产数额增大的情况下，若不设立特留份，则不利于家庭的成员关系的建立。
“必留份”所占遗产份额的多少《继承法》没有规定，赋予法官的自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。在给予缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人“必留份”特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》在立法上也没有规定，不能说不是个缺陷。出于维护以家庭为中心的亲属关系，我们国家也有必要规定特留份制度。
鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1、借鉴我国特别行政区民法典“特留份”的法律制度。《台湾民法典》第一千二百二十三条规定：“继承人之特留份，依左列各款之规定：直系血亲俾亲属之特留份，为其应继份二分之一。父母之特留份，为其应继份二分之一。配偶之一特留份，为其应继份二分之一。兄弟姊妹之特留份，为其应继份三分之一。祖父母之特留份，为其应继份三分之一。”《澳洲民法典》第一千九百九十四条规定：“依法须留给特留份继承人，以致遗嘱人不得处分之财产部分，称为特留份。”第一千九百九十五条规定：“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承；但对于配偶，仍可按照第一千五百七十一条及第一千五百七十八条第三款之规定在婚姻协议中作出有关放弃。”第一千九百九十七条规定：“如配偶与子女共同分享特留份，则特留份为遗产之一半。如无生存配偶，则子女之特留份为遗产之三分之一或一半，视乎仅有一名子女、或有两名及两名以上子女而定。”以“特留份”的形式对遗嘱自由订立加以限制，已成许多国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由订立加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财产分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本来应该由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、修改《继承法》“必留份“的规定为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，享有继承权利。应当为第二顺序继承人至少保留三分之一的遗产份额。
3、特留份的继承顺序适用法定继承人的顺序。
4、规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
5、如继承人违反法律规定丧失继承权的，其享有的特留份也应消失。
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善
关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。随着遗嘱继承的增多怎么来执行遗嘱是实务当中遇到的一个突出的问题。遗嘱执行人，是指根据遗嘱人生前指定或法律的规定而执行其遗嘱，以实现遗嘱内容的公民或社会组织。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。遗嘱执行人制度在外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。《澳门民法典》有十五条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详细的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱意志得以公正的体现，有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的合法利益。可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免不必要的纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：
遗嘱执行人制度应包括遗嘱执行人的资格、产生方式、权利义务、责任、资格的撤消等内容：1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定严禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百一十条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”另外德国、日本、意大利、瑞士也都作了类似的规定。为此，笔者认为应该对遗嘱执行人的资格作如下规定：
遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力，还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按照遗嘱执行遗产的分配。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般情况下以法定继承人为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百零九条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人，或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”第一千二百一十一条规定：“遗嘱未指定遗嘱执行人，并未委托他人指定者，得由亲属会议选定之；不能由亲属会议选定时，得由利害关系人声请法院指定之。”遗嘱执行人的产生方式大致有四种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属讨论指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴台湾民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
⑴遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，澳门的民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两种不同的法律后果。如《澳门民法典》第二千一百五十条第一款规定：“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第二千一百五十一条规定：“拒绝担任遗嘱执行人一职时，须透过向公证员作出意思表示而为之。”这实际上是遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为同意接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示接受，即视为拒绝。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，应借鉴《澳门民法典》规定：继承人以外的人被指定为遗嘱执行人的，有权决定是否担任遗嘱执行人；不愿担任遗嘱执行人，应当及时通知继承人、受遗赠人或者其他利害关系人。
⑵受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果遗嘱继承人均无民事行为能力，受理法院则应指定遗嘱人生前所在单位或者继承开始地的居民委员会或村民委员会为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
3、遗嘱执行人的权利和义务
为了遗嘱执行人在执行其任务时不受外界因素的干扰，从而顺利有效的完成遗嘱处分，法律应当规定遗嘱执行人的权利和义务。除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人有下列权利和义务：
⑴查明遗嘱是否合法真实；
⑵清理遗产；
⑶管理遗产；
⑷诉讼；
⑸召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；
⑹按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；
⑺排除各种执行遗嘱的妨碍；
⑻请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。
4、遗嘱执行人的责任
由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，对于由他的过失造成的损害是否负赔偿责任《继承法》也应该有所规定，我认为遗嘱执行人在执行遗嘱当中是无偿的，给他的责任不应该过重，因故意或者重大过失而给继承人、受遗赠人以及其他利害关系人造成损失时承担赔偿责任。但是，遗嘱执行人有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。
5、遗嘱执行人资格的撤消
参照台湾民法④，《继承法》中应该规定遗嘱执行人不能适当发履行自己的职责时，遗嘱继承人、受遗赠人以及其他利害关系人可以申请人民法院撤消遗嘱执行人的资格。
注释：
①《继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第四款“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”第五款“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”
②《台湾民法典》第1198条规定：“左列之人，不得为遗嘱见证人：一、未成年人。二、禁治产人。三、继承人及其配偶或其直系血亲。四、受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五、为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。”
③《台湾民法典》第1195条规定：“遗嘱人因生命危急或其它特殊情形，不能其它方式为遗嘱者，得依左列方式之一为口授遗嘱：一、由遗嘱人指定二人以上之见证人，并口授遗嘱意旨，由见证人中之一人，将该遗嘱意旨，据实作成笔记，并记明年、月、日，与其它见证人同行签名。二、由遗嘱人指定二人以上之见证人，并口授遗嘱意旨、遗嘱人姓名及年、月、日，由见证人全体口述遗嘱之为真正及见证人姓名，全部予以录音，将录音带当场密封，并记明年、月、日，由见证人全体在封缝处同行签名。”
④《台湾民法典》第1218条规定：“遗嘱执行人怠于执行职务，或有其它重大事由时，利害关系人，得请求亲属会议改选他人；其由法院指定者，得声请法院另行指定。”
参考文献：
①《台湾民法典》继承编法规中国民商法律网（.cn）
②《澳门民法典》继承法第三编特留份继承法规、第四编遗嘱继承法规中国民商法律网（.cn）
③王利明主编《民法学》p494，p507中央广播电视大学出版社1995年3月第一版。
④王利明主编全国律师资格考试指定用书《民法学》p282，法律出版社2000年第一版。
遗嘱公证细则篇5
【关键词】谈话笔录；制作
谈话并制做笔录是公证程序中的必经程序，也就是说无论申请公证事项的是单方当事人还是多方当事人的公证案件，只要当事人提出公证申请，公证员必须对申请公证的当事人进行询问谈话并记录存档。可以说是来者必谈，谈者就要有相应的记录。它是公证程序中一个不可或缺的环节，是公证程序中申请、审查、出证三个环节中“审查”的一个重要环节。通常，公证审查既包括对当事人提供的证据材料的审查，也包括对与当事人谈话进行的审查，这样公证员通过与当事人的谈话，可以更全面的详细地了解与公证事项的有关情况。为公证书的结论及效力起到辅助证明的作用。很大程度上我们的谈话笔录为我们的公证书的效力提供了强有力的效力证明，也可以说是一个支持性的材料。实践证明谈话记录在我们过去的涉诉公证案例中确实起到了很大的作用。证据效力不可忽视。
一、谈话笔录的组成部分
一般情况下，谈话笔录应由三部分组成：
第一、谈话笔录的首部，包括询问当事人的基本情况，要记录时间、地点、人物，这里的人物既包括被询问人姓名、年龄、单位、住址、联系电话，也包括询问人、记录人。
第二、谈话笔录的正文部分，正文部分主要记录的是公证员与被接谈人就当事人申请的公证事项的有关情况进行谈话，主要包括：
（1）当事人申办何种公证事项，办证目的、用途等。
（2）被询问人对所申请的公证事项的有关情况所作的陈述，它是谈话笔录的核心内容，公证审查的结果主要体现在这个方面。
（3）公证员对被询问人就申请公证事项有关的权利义务进行告知的内容。
（4）谈话笔录的核实方式与结果。既是当事人自己阅读还是由公证员宣读谈话笔录，当事人自己有无补充和异议，公证书需要份数和领取方式等。
第三、公证书的尾部。
当事人对谈话笔录的确认。既被询问人签字、盖章、日期等。
二、关于谈话笔录的询问原则及方式方法
（一）与当事人谈话并制作谈话笔录应本着条理清晰、层次分明、循序渐进、使用法言法语、符合逻辑的原则进行，谈话要有侧重点，要谈重要话题，围绕当事人申请的公证事项进行审查提问，切忌没有主次，东拉西扯式的谈话。
（二）与当事人谈话还应原则性与灵活性相结合
虽然一些公证法律、法规对谈话笔录应记载的内容有详细和具体的规定，但我们公证员谈话时要视谈话对象因人因事而异，有所区别。
（三）与当事人的谈话既要突出重点，找出个性，又要始终占据主导地位，引导当事人按公证员的思路进行交谈。不受当事人思路的干扰，始终围绕与公证事项有关和公证员审查要点进行。
（四）与当事人谈话要本着地位平等、亲切自然，注意保护当事人的隐私。
（五）谈话记录不仅要在记载上实事求是、原原本本，而且要字迹清晰、书写规范、法言法语，词语要简练，切记冗长，交替询问、表述准确，避免日后出现歧义。
（六）重视谈话笔录中的告知义务，要适时明确进行告知当事人的行为可能产生的法律后果而不能泛泛的告知。
三、关于几个具体公证事项应记载的笔录内容
（一）关于遗嘱的谈话笔录
我们每个公证员心中都有一个谈话笔录的提纲和框架，个人认为，遗嘱应进行以下的谈话并记录在案：
如需录音的，首先向当事人进行交代自己所在的处、姓名、受公证处指派为其办理公证。当事人是否申请回避，请问姓名、年龄、身体状况、与谁一起生活、来我处办理什么公证事项、遗嘱的具体内容（有何财产，准备去世后留给谁）。财产是如何取得、是否有共有人、配偶是否健在、共有几个子女，是否抚养其他人，父母是否健在，立遗嘱所处分的房产是否有被查封或设定抵押等限制权力的情况，立遗嘱是否需要附有义务和条件，此前是否立过遗嘱和遗赠扶养协议，立本遗嘱是否你本人的真实意思表示，向公证处提供有哪些证明材料，是否需要遗嘱执行人，公证书需几份，公证书的领取方式，自己是否有打印或书写的遗嘱，是否需要公证员代为起草，如需要可注明我处工作人员根据你的意思和所提供的证明材料为你起草了遗嘱，请自己核实，如当事人不会写字的，还要注意为当事人宣读起草好的遗嘱，由当事人确认签名或按手印。最后一部分是告知：根据法律规定立遗嘱后，可变更或撤消，但当事人必须到公证处申请，这里面告知内容要视具体情况，虽要求谈话要用法言法语，对于老人更要使之通俗易懂，在向他们讲明他们的权利义务法律责任及注意事项时，尽量把法律术语通俗化口语化，使之简明易懂，以便使当事人正确理解和充分行使自己的权利，履行自己的义务，是否还有其他意见和补充，当事人不识字的，公证员为其宣读笔录的过程要记录在案，最后由被接谈人在笔录上签名或按手印。
（二）办理房屋委托书公证的谈话应包括以下内容除按《程序规则》规定应当载明的内容外，如办证的目的和用途，委托何人办理何种事情，还应重点询问：
1）委托人与受托人的关系和授权委托人的原因；
2）处分的房屋是否属于受托人所有，有无其他共有人、有无被抵押、查封、扣押限制处分的情况，如委托书系当事人事先起草好的，在其不完备或不准确的情况下，委托人拒绝接受公证机构要求其补充、修改不完备或者表达不准确的受托书的应当将此情形记录在案。另外，除按《公证程序规则》向当事人进行告知外，还应重点告知以下内容：
1、委托书中委托、、转委托的含义。
2、委托人签署委托书的法律后果。
3、委托他人在相关机构代办变更登记或者委托他人代收房款应注意的风险。
4、处分已设定抵押权的房屋，应当在处分前征得抵押权人的同意。
需要说明的是：如代为当事人起草委托书应该记录在案，即是否需要代为起草，起草后请当事人本人认真进行核实，校对，否则出现纠纷后果由当事人本人承担，这样既为我们收取起草费提供依据也避免以后产生纠纷，最后还应告知当事人委托书的接受地和接受单位的地方政策导致委托书用不上的由当事人承担责任。
四、对特殊人群如盲聋哑人谈话应如何进行
在我们的公证实践中，经常会有特殊人群的当事人，比如盲聋哑等人，这样的当事人我们应该区别对待，对盲人的谈话必须进行录音或录象，还有对时间、地点、所处环境及与当事人所申请的公证事项有关情况的问话，聋哑人的还应聘请有专业资格的手语翻译进行现场翻译并录象。
