民法典代位权诉讼法条(收集3篇)
民法典代位权诉讼法条范文篇1
一、“非法人团体”概述
民事主体全称为民事法律关系主体，是指参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人，是参加民事生活所必须具备的法律资格。我国民法通则对民事主体的规定采用的是大陆法系传统的二分法立法体例，即把我国的民事主体分为二类：自然人、法人。对介于公民和法人之间的“非法人团体”未作规定，而在我国有的法律解释中，“非法人团体”又称为“其他组织”等，其为同一指示对象。
关于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条是这样定义它的：其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可知，其他组织具有以下特征：第一，依法成立。即在实体上该组织是法律允许设立的组织，在程序上必须履行法定的核准登记程序；第二，有一定的财产和经费。但这些财产和经费与法人的财产和经费不同，它是非独立的或者相对独立的，只是其他组织活动的物质基础；第三，有自己的名称、组织机构和场所；第四，不具有独立的民事责任能力。综上，我们可以看出其他组织不同于自然人，它须依法成立，有自己的名称、组织机构和场所，不是自然人的简单结合，具有组织的特性，是一种组织体。但它又不同于法人，不能独立承担民事责任。
对于哪些属于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条列举了9种，其中最后一项为兜底条款。具体包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。可见在我国现行的法律中已对之进行了概括，并将会随着社会生活实践的发展而不断增加其内涵。
二、民事权利能力与诉讼权利能力的问题
非法人团体，原属西方国家民事诉讼法上的名词。非法人团体被称之为无权利能力社团的法律规定，始于德国民法典。该法典第54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人”。[1]此后，瑞士民法典第62条也做了相同的规定，即“无法人人格或尚未取得法人人格的社团，视为合伙。”[2]日本民法典以及我国国民党时期起草并陆续颁行至今仍在台湾地区施行的民法典，虽无上述的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在且主张适用合伙的规定。德国民法典有关无权利能力社团的规定，肇开了非法人团体不具有民事权利能力的立法先河，并为大陆法系的其他国家所效仿。由此，非法人团体不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体的主张，便成为民法理论界的通说。与此不同，大陆法系各国的民事诉讼法却普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，即具有当事人能力，可以成为诉讼法上的主体。例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”[3]日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”[4]我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”台湾地区民事诉讼法也设有关于非法人团体有代表人或管理人的，有当事人能力的规定。
依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有权利能力，也就不具有民事主体的资格。但是，在诉讼法上，不具有权利能力的非法人团体却具有诉讼权利能力，可能成为诉讼主体。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面，而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。为使实体法与程序法在这一问题上的冲突得到圆满的解释，学者们纷纷从不同角度予以论证，归纳起来主要有以下三种：其一是诉讼目的说。该法认为，民事诉讼的目的，在于当事人间因实体权利发生纠纷时，请求国家司法机关予以保护，以确定其实体法上的权利义务。但在现实社会生活中有若干团体，虽未取得法人资格，却以其团体名义行使法律行为，如不在诉讼上承认其有当事人能力，就会对诉讼造成不便。据此，诉讼法上承认非法人团体具有当事人能力，并认为诉讼法上当事人能力由实体法上的权利能力而来。该说还将无实体法上的权利能力而具有当事人能力的，称之为形式当事人能力。[5]我国诉讼法学者大多持此种观点。其二是同体说。该说认为，诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两方面的含义。前者是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；后者是指当事人请求法院依据实体法律规定保护其合法权益。这两种含义统一于诉讼制度中，相辅相成，缺一不可。该说从实体法与程序法的关系上进一步提出，民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，即具有诉讼能力的诉讼主体必然是实体法上的权利主体，民事权利能力与诉讼权利能力并存于同一权利主体身上。该说又以上述论点为据，并以非法人团体为例指出，如果一方面认为非法人团体具有诉讼能力，可以独立地起诉或应诉，是诉讼法上的权利主体；另一方面又认为它不具权利能力，不享有实体法上的权利，不是实体法上的权利主体，这就在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。[6]其三为权利能力动态说。该说指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。该说认为，民法对权利（义务）能力的设计分成二个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能够提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。该说指出，此种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的设计，再据此选择适格者。自然人之所以被认为有权利能力，只是首先被肯定为适格者之一，不是先认定自然人具有权利能力，再挑选何者比拟为自然人。该说进一步指出，组织体之所以具有权利能力，，就在于其为权利义务设计的适格者。同样道理，只要非法人团体适于驻足集散权利义务，理当有权利能力。该说认为，非法人团体如不能行使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷，何来诉讼赋予诉讼法上当事人能力，岂非多余？[7]在上述有关民事权利能力与诉讼权利能力关系的三种学说中，第一种学说以保护民事权利或解决纠纷为目的，阐述了赋予无权利能力的非法人团体有当事人能力，可以成为诉讼权利主体的必要性，以达到维护社会的安定。但该说并没有指出当事人能力如何从民事权利能力而来这一实体性的问题。当然，回答这一问题，不能依赖诉讼法来解决。在诉讼法上赋予非法人团体有当事人的能力，为诉讼权利主体，这无论在理论上还是对于司法实践都具有重大意义。
第二种学说在论证民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性问题时，是以传统民法理论为其基础的，这就决定了该说在探讨民事权利能力与诉讼权利能力的关系方面，虽然具有新意，但因其仍囿于传统民法理论，没有也不可能回答非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题。其结果是民事权利主体与诉讼权利主体不具同一性的法律冲突并未得到根本解决。第三种学说将权利能力从其创设过程的角度考察，不仅突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，科学地回答了权利主体与权利能力在实体法上的关系问题，还圆满地回答了非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题，从而令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。该说不仅为非法人团体能否成为第三民事主体这一悬而未解的问题开辟了道路，也为民事主体的多元化和一致性奠定了理论基础。
三、“非法人团体”独立的民事主体地位
（一）我国现行民法通则未确立“非法人团体”的民事主体地位的不足
其一，与某些民事特别法确认了其他组织予民事主体地位不相一致。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《企业法人登记管理条例》第35条规定：“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动”。另外，《合伙企业法》、《乡镇企业条例》、《个人独资企业法》、《中外合作经营企业法》等都有类似的规定。显然这些法律都赋予了“其他组织”的民事主体地位。而《民法通则》未把“其他组织”列入民事关系的主体范围，使我国民事法律之间在民事主体这一问题上存在不统一。
其二，出现了民事主体与诉讼主体相悖离的局面。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。第49条规定：公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。从上述规定可以看出，我国民事诉讼法已经确认了“其他组织”的诉讼主体资格，即“其他组织”具有诉讼权利能力。
根据民事权利能力与民事诉讼权利能力的相关理论，我们知道，一般情况下二者是一致的：有民事权利能力的人，一般都具有民事诉讼权利能力；没有民事权利能力的人，因其本身不具有民事主体资格，不能参与民事法律关系，因此无所谓民事权益受到侵犯或与他人产生纠纷等情况的发生，也就不能作为诉讼主体参与诉讼。可事实上，我国《民法通则》虽然没有确认“非法人团体”的民事主体资格，但民事诉讼法却已经确认了“非法人团体”的诉讼主体资格，显然民事主体与诉讼主体在这里已经相悖离了。
当然，由于我国的《民法通则》制定于上个世纪的八十年代，它不可避免地受到计划经济和传统社会主义民法的影响。同时，从立法进程上说，《民法通则》产生较早，当时并不存在大量的个人独资企业、乡镇企业、法人分支机构等这些介于自然人与法人之间的市场主体。而从《民法通则》颁布至今的近二十年间，我国经济状况发生了翻天覆地的变化，最主要的特点是商品经济和市场经济迅速发展，市场主体日益多元化。因此，我国现行的民事主体制度正受到实践的挑战。
（二）我国民法应确立“非法人团体”独立的民事主体地位
从民事法律主体发展的历史来看，确认非法人团体的民事主体地位顺应了社会发展潮流。人类早期的商品生产和商品交换的主体完全是单个的自然人，但随着商品经济的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外，其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归“合伙”这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破了其自身的地域限制和业务限制，设立了一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体是由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其他形式经济组织等多元主体。与之相适应，民法上民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定，到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位，但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为“无权利能力社团”，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。二战以后，许多国家的民法承认了其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，赋予其民事主体资格，从而弥补了民法典中没有承认其他组织民事主体地位的不足，在一定程度上符合社会生活实际的需要。[8]
从人格理论上考虑，确认“非法人团体”的民事主体地位符合人格理论。我国传统民法之所以不承认非法人团体的民事主体地位，是因为非法人团体不像法人那样有独立的财产及因此能够独立承担民事责任。而现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格，即是否具有民事权利能力[9]，而不是看其是否具备民事行为能力或者民事责任能力。现代民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格一般应当具备五项条件：⑴有区别于成员利益的共同利益，也即团体存在着一种共同目标；⑵必须具有一种充分持久的、重要的和值得保护的共同利益，以使团体成为法律实体；（3）形成团体决定的内部组织；⑷有能将团体决议传递到团体之外的组织；⑸法律认可该团体可进行对外活动。
从上述几方面来分析，“非法人团体”能够独立地形成和表达自己意志，独立地支配自己的财产并享有权利和承担义务，具备法律上独立的人格，也就具备了参加民事法律关系的条件。因此，从人格理论上来说，“非法人团体”已具备了成为独立民事主体的条件。
最后，赋予“非法人团体”予民事主体地位符合实践需要。现代社会中，经济活动日益频繁，“其他组织”大多已成为独立的市场主体。因此，对于这种在实践中已成为市场主体的“非法人团体”“，应从法律上（民法典）赋予其民事主体地位。因为法律在一定程度上是为适应实际需要的。这对于保护市场主体的利益，维护交易安全，促进经济有序发展，都具有重大的现实意义。同时，我国某些民事特别法已确立了”非法人团体“的民事主体地位，以及我国民事诉讼法也已赋予”非法人团体“予诉讼主体资格。为维护法律的统一，也应赋予”非法人团体“予民事主体地位。综上所述，在我国今后的民法典中应赋予”非法人团体“予民事主体地位，从而形成包括自然人、法人和”非法人团体“第三民事主体在内的完整的民事主体体系，使我国的民事主体制度更加完善。
参考文献：
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民法典代位权诉讼法条范文篇2
一、关于诉讼时效的名称存在的问题
自《民法通则》颁行以来，"诉讼时效"这个名称对于律师和法官等法律人是耳熟能详、心领神会的称谓。所谓的"时效"其内涵是指一定的事实状态经过一定期间而发生一定法律效果的法律事实。时效制度包含两个内容：一是消灭时效，二是取得时效。因我国目前尚未建立取得时效制度（本文不涉及这方面的内容，参见《比较民法学》），按通说将诉讼时效等同于消灭时效，在司法实践中也是按同等意旨执行的。但细检一下诉讼时效这个名称不甚合理，至少存在以下几点错误：
第一，"诉讼"的概念既包括程序也包括实体内容，与消灭实效的旨意不和。按《法学词典》解释，诉讼系指司法机关以诉讼参与人为解决案件所进行的活动，他包括起诉、审判、执行等活动。（1）古罗马法诠释为：诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得物的权利。（2）这两者表述虽不尽一致，但意思无大的差异，审判活动当然包括起诉、应诉、审理、判决、执行等一系列程序和实体问题。
将"诉讼"和"时效"嫁接到一些存在程序和实体不分的逻辑矛盾。前者涵摄程序和实体，后者仅指实体问题（请求权问题），不包括程序方面的限制，消灭时效是指经过一定法定期间，即使当事人丧失了请求的胜诉权，但并未丧失起诉的权利。但称诉讼时效，给人的印象是提起民事诉讼的时间限制问题，这就属于程序问题了。如采用大陆法系消灭时效的概念，就不会产生上述理解上的歧义。也不会出现注释法学家在诠释消灭时效时加括号（诉讼时效）的辞费，更不会出现名称使用不统一的混乱。事实上，在古罗马时期时效制度原本就是程序法的内容，因此引起歧义也并不意外。
第二，诉讼时效在概念的外延上失之过窄。诉讼时效，仅指诉讼活动期间对权利的限制。但不能涵摄仲裁时效（通说也用诉讼时效）、调解、向债务人催款通知、达成新的协议、公告等也引起时效中断的效力。虽然，上述民事行为均没有诉讼的内容，故将其称诉讼时效与前列内容不合，因不是诉讼的内容，怎麽能产生诉讼上的法律效果呢？
第三，将消灭时效称诉讼时效，出现了不能自圆其说的逻辑矛盾。我国的诉讼时效称谓是照搬《苏俄民法典》而来的（3），现行的《俄罗斯联邦民法典》还是沿袭前《苏俄民法典》的称谓。如该法典第195条："诉讼时效的概念：诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起的诉讼期限。第196条：诉讼时效的一般期限为3年。"很显然，这个概念再清楚不过的界定诉讼时效系指"提起诉讼的期限，"这与我国的诉讼时效解释通说显然不合。但矛盾的是该法典一方面称起诉的期限，而在199条却规定：1、关于维护被侵犯权利的请求，不论诉讼时效是否届满，法院均应受理；2、法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效，（4）这里的逻辑矛盾是显然的，前者指"起诉的时间，"后者是指超过起诉时间仍可起诉，法院应予受理。
我国《民法通则》第七章名称为"诉讼时效。"第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的时间诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。司法解释上也称超过诉讼时效期间，人民法院也应受理，只是对其诉讼请求"人民法院不予以保护，"即没有胜诉权，亦即请求权消灭。这个逻辑矛盾也是显而易见的。立法者的本意系指"消灭"时效，但却冠以"诉讼"时效的名词。逻辑上的不严谨还在于大陆法系均将时效制度分为消灭时效和取得时效。两者是对应的，前者是指超过一定的期间之后，当事人请求胜诉的权利被消灭了，并未消灭实体权利。后者是指，经过一定法定的期间后，当事人取得了物的所有权。两者定义清楚、逻辑谨严。
对此，有学者已提出过反对意见，主张在未来的立法中恢复"消灭时效"这一名称，但反对者则认为，从语义上说"取得时效"的对称应为"消灭时效，"但若从"胜诉权消灭"的意义上理解消灭时效，将其称为诉讼时效也无不当；况且在我国，诉讼时效已成为约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但从比较法观点看"诉讼时效"一语无法函盖"实体权利消灭说的"时效概念……（5），这种反对是摸棱两可的反对，或说是自相矛盾的。
一方面称，应"对称""无法涵盖"，然而又称"从胜诉权意义上理解"，因约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但是我认为，"法律用语"是不能随意创设的，因我国所采取的是大陆法系，以德、日、瑞为其范本，消灭时效是严谨的法律用语，是从古罗马法历经几千年法学家和实务家淘冶和筛选出来的法律概念，是人类法律宝库中的精华，如随意改变难免出现上述所产生的歧义。用著名法学家谢怀拭老先生的话称：如美女脸上长个瘤，特点有了美没了，还是没有特色为好（大意）。事实上，当初的立法参与者还有更深的用意，即沿袭社会主义国家的法律制度（如前苏联、蒙古、捷克斯洛伐克）。这些公有制国家之所以弃"消灭时效"取"诉讼时效"其用意在于不设立取得时效制度，取单一制时效观念。不仅仅是立法技术问题，而是不承认物权的原则在作祟，是主张公有制占立主导地位的价值取向。（6）有学者认为诉讼时效将债上请求权和物上请求权一体保护起来，"是诉讼时效的一个优点，"这种观点的不可取性，已被学界所掘弃，笔者就不在此蛇足了。
二、采用诉讼时效称谓，导致使用名称上的混乱，也是颇值重视的问题。
1、在我国关于诉讼时效有的表述"所谓诉讼时效，亦即消灭时效，"（7）有的表述"消灭时效（诉讼时效），"（8）有的表述：诉讼时效（或消灭时效）。（9）张俊浩教授主编的《民法学原理》虽然批评了诉讼时效不科学，但因我国民法通则采诉讼时效称谓，故在称谓上仍使用诉讼时效之概念，使学者陷入尴尬之境地。（10）有的表述"诉讼时效或消灭时效"；（11）有的表述"它的涵义与消灭时效类同"。（12）
2、特别要指出的是梁彗星主编的《中国民法典草案建议稿》在目录的第七章标题称：消灭时效，而在第七章内容的标题为"诉讼时效"造成目录和篇题不统一的局面。更不可思议的是在该建议稿中将时效和诉讼时效混用。（13）时效不仅包括诉讼时效还包括取得时效。但在建议稿附理由书里的内容均用时效一词，那麽在物权法里如设取得时效制度，又该怎样称谓？（14）作为民法典的范本，犯了常识性错误，是很不应该的。
上述关于诉讼时效的混乱问题，不仅徒费学者笔墨和浪费纸张，而且给后人造成知识传授的误导，仿佛给人造成一种印象（包括律师和法官），即一提时效就是诉讼时效，根本不知道大陆法系时效制度下包括"消灭时效"和"取得时效"两种法律制度和称谓，造成这种法律知识的误导，是《民法通则》照抄前苏联等公有制民法典所造成的。正如张俊浩教授所言："我国大陆1949年以后的法学系以苏联法学为母本，且有全面否定’旧’法强烈情结，故而不用消灭时效的科学术语，而采诉讼时效"（见前引）。如果说在20年前我们在计划经济体制下，《民法通则》使用诉讼时效概念，还情有可原，那麽如今在市场经济的条件下，我国的法律制度日臻完善并和国际接轨，法学研究也从封闭走向开放，废弃诉讼时效的概念回归消灭时效的名称，应为水到渠成顺理成章的事情。我国使用诉讼时效的深层原因还不仅仅在于名称问题，更主要的是我国迄今为止在立法上（如物权法）尚不承认"取得时效"的法律制度。虽然新版的教科书都有取得时效的章节，但立法上的不承认，是使人感到惋惜的事情。这不仅仅是个理论问题，而是我国立法机关的价值取向问题。在起草物权法的全国人大法工委会议上，有学者已提出建立取得时效制度，但公布的物权法草案仍未采纳正确的意见。（15）这种思维模式是保守的、僵化的，不理性的，认为设取得时效制度与"拾金不昧"的传统美德相矛盾，是鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财物；并且称两种时效并存将出现一方丧失权利而另一方并不因此而取得权利的局面，由于两种时效期间的不一致造成权利与实体脱节。有悖于时效制度的宗旨，并且有善意取得制度的确立，取得时效已失去了存在的必要性等。（16）这完全没有搞清楚两种时效制度的区别与功能，消灭时效是指一定的事实状态，经过一定的期间，而产生一定的法律效果的法律制度，其后果是请求权的消灭，实体权利并不消灭。德国关于消灭时效立法理由书第1卷第291页写到：请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远，一方亦已长期缄口不提，而今一方却以此类事实为依据，向对方主张权利，这是民事交往难以接受的。因为时间已使此类事实黯然失色，对方欲出于已有利之免责事由并获致成功，纵然全非不能，亦属难矣。就常规而言，此类要求和自身并不成立，或已具结完案。消灭时效之宗旨，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权。消灭时效乃达到目的之手段，而非目的本身于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益付出之代价……亦难为严酷也。（17）后来学者概括其功能是促进权利人及时形式债权，防止权利的睡眠者，尊重现存秩序维护法律平和，简化法律关系，减轻法院负担，降低诉讼成本，避免举证困难等，诚如德国法学家梅迪库斯所言，其"具有法律警察的性质的宗旨，即要求债权人为公共利益作出牺牲，"而对债务人则是取得时效利益和时效的抗辩权。而取得时效则是：占有他人之物，继续一定期间而取得其所有权（或其他财产权）的制度。其功能在于促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有的既成秩序，以增进公共利益，并使所有权的状态从速决定。其所涉及的不是道德问题，不能径行认系鼓励不法行为，侵占他人之物……时效取得制度亦具保护所有权的机能……。（18）前者是对债权请求权的限制，后者是对物的所有权的取得的法律制度。两者功能不同，不能混淆，使用诉讼时效称谓，引起这些理论上的混乱，是计划经济时代立法者还残存左的观念的产物，如有的学者公然称：从我国民法对公有权利的保护，从我国的实际情况出发，从对全民所有或国有财产的特权保护看，国家财产不应适用取得时效制度。这种国家利益至上主义，即先国家后集体再个人的等级制物权保护的陈腐过时观念至今谬种流传，还占主流市场，真是匪夷所思。现在应该是正本清源的时候了。这里要说明的是：因本文的主旨不在论述取得时效问题，且该问题已有法学俊彦、方家大儒论述在先，故不赘述。偶有论列只是从消灭时效与取得时效比较的视角，阐明应采用消灭时效概念的正确性而已。
三、对消灭时效名称的一般考证
早在公元约2500年前，古罗马人所制定的《十二铜表法》就规定了取得时效制度，该法第六表第三条规定：占有土地的时效规定Ⅰ为二年，其他一切物则为一年。（19）但这一规定没有明确为保护所有权，只是在占有人在使用满1年或2年以后，如有人提出要收回占有物，使用者可以提出时效已经完成而拒绝交还。设立取得时效在当时的理由是当时"每个家庭需要土地以供种植，需要奴隶、牲畜以助种，所以法律首先保护其所有，以利生活的安定和经济发展。如果有人让土地荒芜而不垦，让奴隶、牲畜游散而不用，法律就没有必要去保护那些因财务过多而废弃不用的人，不必去禁止另一些因需要而利用这些东西的人。……所以，时效制度最初是在公有制过渡到私有制时，为了调节财产所有人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用。"（20）消灭时效制度则晚于取得时效制度。其发端于何时连新编法学词典和罗马法词典都无法记载。古罗马法学家盖优斯在《法学阶梯》里有这样的叙述："那些产生于法律或者元老院决议的诉权，通常由裁判官永久的赋予，而那些仅仅产生于裁判官司法管辖权的诉讼，通常为一年内有效。"（21）后来罗马法学家查士丁尼对上述观点又有较为详尽的阐述：这里必须指出根据法律，元老院决议或皇帝宪令的诉权，从前可以无期限地永久行使；到了后来，皇帝宪令才对于不论对物的诉权或对人的诉权，都规定了期限出于大法官职权的诉权，其中大部分有效期为一年，因为大法官的任期是一年。虽是如此，有些诉权仍是永久性的。这就是说，其有效期直到宪令所规定的期限为止，例如赋予遗产占有人和其他处于继承人地位的人的诉权。（22）德国著名法学家萨维尼对此又作了解释："在罗马法中我们可以找到一个显著的这种例子。在很长的一段时间里，许多重要的诉讼并不受时间的限制，它们属严格意义上的永久诉讼。"狄奥里斯二世为这些诉讼引入一种时效制度，期限一般为30年。根据上述原则，既存诉讼权利只能在30年以后才能消灭。但他赋予了该法部分溯及力，这样过去经过的时间也计算在内。不过，无论如何，诉讼权利人提起诉讼的时间从新法生效之日算起不得少于10年，当查士丁尼把该法塞进法典时，他自然去掉了这个一百年早已完全失效的过渡条款。（23）其实前者始自十二铜表法，后者创始于法官之判例，而发达于优帝之时期，两者沿革既不相同，其观念亦复差异，中世纪注释法学派竟将其混为一个统一制度。据郑玉波先生考证，消灭时效发端于法务官时代，完成于戴帝时代。该项制度在罗马法是属于诉讼程序上的制度，其分为永久诉讼与期限诉讼，前者多选于市民诉讼，其起诉权不受时间限制，属于严格意义上的永久诉讼。后者多选用大法官诉讼，仅于规定期间内才可提起，否则不但丧失诉权，也丧失实体权利。有期诉讼以1年为限，主要适用于有关债权的诉讼，这是消灭时效的雏形。在帝政时代：对于消灭时效，曾设一总括规定，即将一切诉讼均限制其出诉期限，即对于市民法上永久诉讼，亦限定三十年（有特殊情形者则延至四十年）而为之，故自戴帝以后，永久诉讼之名称虽存，但事实上却无所谓永久诉讼矣。迨优先于丁尼大帝对于戴帝之消灭时效制度，照样沿用。这就标志着消灭时效的确定，优士丁尼编纂法典时，30年的出诉期被固定下来。（24）这里要指出的是李双元等教授主编的《比较民法学》称是从周楠的《罗马法原论》概括出来的，但笔者索骥是书，仿佛周著所述均为取得时效之内容，并未论及消灭时效之制度，难为确证。
最后需要提及的是：消灭时效和取消时效制度，"原属二种不同之制度，唯其后欧洲各国继受罗马法时期，皆因袭诸学派之谬论，采取统一时效制度。如：法国民法（2219条以下），奥民法（1451条以下）及日本民法（144条以下）皆争取此种立法主义。嗣于德国民法起草时，始一反各国民法之先理，于总则编中，只设有消灭时效性之规定（德民法194条以下），而取得时效则让诸物权中另行规定（德民法90条以下），其立法最称允洽，（25）中华民国民法亦采此体例。近查梁慧星先生课题组织编纂的民法典建议稿亦采分立主义。笔者甚表赞同。现据笔者能查阅到的民法典使用消灭时效名称的有德民（194条---225条），瑞士债务法（127条、142条）、意民（2934条---2940条）、日民（166条---174条）、魁北克民法典（2921条---2933条）、泰民（第432条）。例外的是法民将消灭时效和取得时效统称时效，越南民法典、蒙古民法典、俄罗斯民法典还称讼诉时效，但不值效仿。
上述是关于消灭时效的历史沿革，但不管采取分立主义，还是统一主义，也不论消灭时效是债权消灭主义还是胜诉权消灭主义，但无伦如何，在我国今后的民事立法中应恢复消灭时效这个科学的名称，这是笔者撰写本文的初衷。注：
（1）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，第498页。
（2）《罗马法词典》法律出版社，2002年版，第4页。
（3）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年，第208页。
（4）《俄罗斯联邦民法典》中国大百科全书出版社，1999年1版，第97页。
（5）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年版，213页
（6）佟柔主编《中国民法学，民法通则》，第313---314页。
（7）梁彗星《民法总论》，法律出版社，1996年1版，第238页。
（8）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社1998年版，第213页。
（9）王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》上，中国政法大学出版社，1988年版，第557页。
（10）张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000版，上卷，第341页。
（11）龙正球《民法总论》，中国法制出版社，2001版，第695页。
（12）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，山东人民出版社，1985年版，第500页。
（13）梁彗星《中国民法典草案建议稿》法律出版社，2003年版，第1页、37页以后。
（14）梁慧星《中国民法典草案建议特附理由总则编》法律出版社，2004年版第240页以后。
（15）尹田《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期。
（16）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社，98年版，第208页。
（17）「德·迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版第91-92页
（18）王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第501-502页。
（19）古「罗马《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第22页。
（20）周枏《罗马法原论》上册，商务印书馆，第319页。
（21）[古罗马]盖优斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年版，第340页。
（22）[罗马]查士丁尼《法学总论》，张企泰译，商务印刷馆，1997年版，第226页以下。
（23）[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社，1999年版，第232-233页。
民法典代位权诉讼法条范文篇3
关键词：民事行政；检察监督；代表模式。
我国民事行政检察监督制度的发展简史
我国检察机关监督民事行政诉讼作为一项法律制度，是近代才开始的。光绪33年（1907年）10月29日，批准了修正的高等以下各级审判厅试办章程第四章规定了各级检察厅通则。
国民政府16年（1927年）公布的各省高等法院检察官办事权限暂行条例，地方法院检察官办事权限暂行条例都规定了法院编制法第90条的内容。1934年4月8日公布的中华苏维埃共和国司法呈现规定："苏维埃法庭为两审终审制，任何案件经过两审后不能再上诉，但是，检察院认为该案件经过两审后，尚有不同意见时，还可以向司法机关抗议，再行审判一次。"
新中国的民事行政诉讼检察监督制度，建立于20世纪40年代末50年代初。1949年12月经主席批准颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》。其第三条规定了检察署的职权：……2、对各级司法机关违法判决提出抗议……5、对与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼均得代表国家公益参与之。其职权由第三处执掌。1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》对人民检察院的民事行政诉讼职责作乐详细的规定。包括检察机关在民事诉讼中的地位、职权以及参与诉讼、调卷、抗诉等等的具体程序。
1951年9月3日，中央人民政府委员会第十二次会议通过的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第三条和《各级地方人民检察署组织通则》第三条规定了检察署职权：……三、对各级审判机关之违法或不当裁定提出抗诉；六、代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。1954年9月21日通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定了地方各级人民检察院的职权。这部法律第一次明确了人民检察院对人民法院民事审判活动的权和参诉权，但它对人民检察院在行政诉讼中的地位和作用没有进行规定。①
这一时期检察机关在履行法律规定的民事行政检察监督职责中，作出了积极的努力，取得了初步的成绩。同时，人民法院给予了充分的肯定和积极的支持。
最高人民法院还判定了规范性司法解释，对人民检察院如何提讼和参加诉讼的具体程序，作了明确的规定。这一时期人民检察院行使了以下职权：一是权；二是参诉权；三是上诉程序的抗议权；四是审判监督程序的抗议权。
正当民事行政检察监督制度健康发展的时候，1957年的"反右"斗争将其扼杀了，从此时开始，直到""结束，检察机关的这一项监督业务被迫强制性的中断了，1975年宪法规定，检察机关的职权由公安机关行使，从宪法上否定了其存在的必要性。
1979年颁布的《人民检察院组织法》中包含了行政诉讼监督的内容。该法第6条规定："人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民利和其他权利的人的法律责任。"1982年通过的《民事诉讼法（试行）》，不仅明确规定了人民检察院对民事审判活动监督，而且可以依规定对审理行政案件的情况进行监督。②但由于当时社会的现实，通过的法案将这部法律草案的总则（包括四个方面的内容：一是检察机关参与民事诉讼的基本原则；二是检察人员的回避问题；三是检察人员在民事诉讼中的诉讼权利和地位；四是对诉讼费用的规定。）和分则中的规定进行了相关的删除，总则中也只保留了一条监督的原则性条款。
1990年制定《行政诉讼法》时，在总则中规定了检察机关对人民法院行政诉讼的监督权的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式。1991年修改《民事诉讼法（试行）》后，在确立的《民事诉讼法》总则中规定了民事审判检察监督的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式和监督程序，从这时起，民事行政检察监督才具有了一定的可操作性，并在实际工作中起到了积极的效果，发挥了诉讼法律监督的作用。
在2007年通过并于2008年4月1日起施行的修改后的《民事诉讼法》中进一步的完善了检察机关法律监督的规定，将抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定等相关内容。一、国外的几种民事行政检察监督制度的代表模式
检察机关参加民事诉讼作为一项重要的法律制度，最早可以追溯到资产阶级大革命时期的法国，1806年法国民事诉讼法典对这种制度作了明文规定。以后个资本主义国家相继效仿，普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。但是由于各国检察模式不同，法律对检察机关民事行政检察的权能设定存在较多地方的不同，所以在西方国家中，检察机关在民事行政诉讼中以国家人、公益人为主要角色，而以原苏联为代表的社会主义国家则除代表国家社会公共利益提讼职能外，还规定了检察机关对民事、行政诉讼的广泛的监督权。因此概括起来，国外主要有四种立法例模式，即法国立法例模式、英美立法例模式、德日立法例模式和苏俄立法例模式。其中法国模式和苏俄模式是两种制度下最具代表性的。
1、法国立法例模式
在法国，检察院是国家和社会利益的代表，有权依照《民事诉讼法》第十三编"检察院"一章的规定，作为主要当事人（即原告）的身份提讼，也可以作为从当事人参与诉讼。检查官的身份是从当事人。法国检察机关的民事诉讼职权不仅在《民事诉讼法典》中有规定，更重要的内容在《法国民法典》这部实体法中所规定的。在这部法律中，至少有59个条文对共和国检查官、检察院和检察部门在民事诉讼中的职权作了规定。③法国诉讼理论认为，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中，就能起到对以上利益者的维护作用。在行政诉讼活动方面，1799年，在中央成立国家参事院，作为国家之首的咨询机关，同时受理行政案件。1872年赋予国家参事院委任审判权，从此开始取得独立于政府的地位，在法律上成为法国的最高行政法院。1889年，法国废除了部长法官制，即除法律另有规定外，一切行政诉讼可以直接向行政法院。行政诉讼由此更加健全的建立和发展起来。值得一提的是，我国澳门通过的《澳门民事诉讼法典》中也规定了与法国立法例模式相近的内容。
