土地法学的概念(收集3篇)

土地法学的概念范文篇1

关键词：土木工程专业;结构概念;创新设计;课程教学

中图分类号：G642.0文献标志码：A文章编号：1674-9324（2016）06-0199-02

一直以来，我国土木工程专业本科培养的学生具有一定的理论水平，但应用实际工程的能力较差，独立和创新的工程意识较低。原因是以往的教学中，教师单纯地讲授理论知识，学生实践能力训练不足，缺乏理论与实际工程相结合的锻炼，教学与实践无法有效衔接。目前，土木行业越来越多的地方用到了概念设计，这种理念在很多实际的建筑方案中得以应用，对土木工程影响巨大[1]。因此，概念设计在土木建筑工程专业教学环节中应当加以体现、反映。针对这样的现状，土木工程专业进行《结构概念与创新设计》课程教学研究就十分有意义。这对改革工程教育的教学模式有利，又能检验学生对所学理论知识的掌握，并且锻炼他们提出问题、分析问题、解决问题的能力，激发其建立工程意识和培养创新能力[2]。

一、《结构概念与创新设计》课程教学内涵和意义

土木工程结构概念设计是工程当中结构设计的灵魂，是利用设计概念并以自身为主线贯穿全部设计过程的一种设计方法。概念设计是完整和全面的设计过程，它将设计者繁复的感性和瞬间思维上升到统一的理性思维从而完成整个设计[3]。社会经济的飞速发展，人们的生活水平日益提高，对建筑结构设计也有了一个更高的要求。如何打破土木工程结构设计过于墨守成规，能将结构工程师的创新能力充分发挥出来，对于现代社会是迫切需要的。因为他们才是结构设计革命的推动者和执行者[4]。

《结构概念与创新设计》课程是在原《结构创新设计》课、《结构概念与体系》课及《事故分析与结构原理》等土木工程专业课程基础之上，发展整合及改造后新设立的课程。该课主要是以学生创新性设计制作实验为主线，训练学生工程意识、动手能力、创新能力、实践能力等。它体现了工程教育的特色，以结构设计制作实验项目为载体，探索在干中学、理论与实践紧密结合的教学模式。把工程培养所必要的基础知识、工程设计思想和方法、自学和终身自学的能力和兴趣的培养等内容放在第一位。《结构概念与创新设计》课提出建筑结构概念设计的概念和原则，并结合学生的创新性设计制作实验案例进行点评分析。概念与体系部分介绍结构概念设计的背景、思路、基本做法、设计过程中经常用到的结构概念。

该研究的理论意义和实际意义在于探索通过该课程的教学设计，教学内容和教学方法的改革研究，适应新的教育理念和人才培养模式。培养学生的创新和实践能力，掌握善于主动学习的方法，形成良好的学习和工作习惯。

二、我校的教学改革研究的基础和环境

1.专业建设基础好。河北工程大学土木工程学院以开设创新性结构设计大赛10年。完成了校教研项目《土木工程专业创新性结构实验探索研究》和《结构创新设计等系列课程的教学研究》两项。学院已开设《结构创新设计》、《结构概念与体系》、《事故分析与结构原理》、《混凝土结构设计》、《结构抗震设计》等课程。

2.师资力量强。上述这些课程由多位建筑工程系的老师担任，职称结构合理，形成了相对稳定的老中青队伍结构。因此，对于结构概念与创新设计教学改革研究的可持续性提供了保证。

3.实验室基地条件良好。本专业下设的结构实验室是河北省结构实验教学示范中心，为学生建立模型实验提供了科学的、可靠的硬件条件。

三、《结构概念与创新设计》课程教学方案设计

1.教学目标。初步形成《结构概念与创新设计》课的教学理念和教学思想，完成《结构概念与创新设计》课的教学大纲制定，确定教学内容，初步形成教学方法和教学模式，为指导其他工程设计课程教学改革探索经验。

2.教学内容。《结构概念与创新设计》课程教学内容包括教学设计、教学内容和教学方法研究。

教学内容：创新性设计制作实验项目的设计，项目要包含若干个结构和力学的概念的运用，如拉、压、弯、剪、扭、稳定、倾覆等，使用材料应宜于制作，实验的方法要直观。项目的要求应是概括性的，应用较少的约束，以使学生开阔思路。给出的条件应尽量少，要学生自己寻找所需的条件。布置结构设计制作实验项目，首先让学生以小组形式讨论分析项目，提出问题。学生分析问题并寻找解决问题的方法，通过自学、讨论、查阅相关资料等方法解决问题。学生应经过结构方案设计、一定的计算分析、绘制施工图、施工制作结构模型、进行结构实验、实验分析、总结等过程。

教学方法：本课程的教学手段主要以讲课、学生设计、模型制作和模型实验相结合的方式，从不同的角度和理念启发学生将所掌握的基本结构概念有机地结合起来，培养学生的创造力。在模型实验之前教师上课以引导为主，主要由学生自学、讨论和分析计算设计制作出结构模型。教师引导学生将自己的设计与所学内容联系起来，甚至产生出学生还未学到的问题，让学生自己思考分析。

教师的教学主要以指导为主，如结构概念设计的原则、路线、方法，基本思路、基本做法以及设计中常用到的结构概念等，并结合学生的创新性设计制作实验案例进行点评分析。

基本教学过程：布置题目――学生以小组讨论学习――提出问题――教师指导学生分析问题解决问题（教师重点要起到启发、督促、指导、控制进度的作用）――学生形成方案――教师根据方案指导学生改进方案――学生制作模型――学生实验――教师点评总结（重点是设计思路和设计方法及学生学习方法的总结）――学生总结（学习过程总结）

3.存在的问题。（1）如何将“培养学生提出问题、分析问题、解决问题的能力，培养学生自学和终身学习的能力等”教学理念落实到教学实践中，是本教学课程首要解决的关键问题。（2）研究创新性设计制作实验题目。研究题目的内涵、题目的难易程度、题目的适用性、题目的趣味性、题目对学生学习的引导性等。（3）研究课程的教学内容和教学方法，形成即稳定又灵活的教学内容和方法。稳定是要教学理念要坚持不懈，总结提高，教学模式要稳定形成套路和程序，便于教师掌握和控制教学进度。灵活是具体的教学内容，比如涉及的结构概念很多不可能在课堂上全讲，需教师具有灵活性和启发性的教学方法指导学生学习。（4）初步形成课程所需的教学文件。如教学大纲、教学设计、教学教案、教学讲义、题目库、教学录像等内容。

四、《结构概念与创新设计》课程的实施

我校土木工程专业开设《创新性结构设计》等一系列课程以来，我们在不断探究和改进教学方法，对于启发式教学、案例教学、项目教学法均有了一定程度的研究，并取得了阶段性成果。我们已经完成了《土木工程专业创新性结构实验探索研究》和《结构创新设计等系列课程的教学研究》两项校级的研究，并开设了相应的课程。相关教师在工程教育方面有长期的思考和教学实践探索，并且已成功组织土木工程结构大赛10年。已开设《结构创新设计》、《结构概念与体系》、《事故分析与结构原理》、《混凝土结构设计》、《结构抗震设计》等课程，相关教师教学水平高，有丰富的教学经验。具体实施如下：

1.修订《结构概念与创新设计》课程教学大纲，包括课程目标、内容安排及学时安排。

2.选择土木工程专业和工程力学专业大学三年级学生的第二学期开始该课程教学。

3.自土木工程专业和工程力学专业大学三年级学生的第一学期期末，研究确定题目及相应的教学安排。

4.将大学三年级专业学生按班级分给不同的教师，教师则分头实施教学，定期讨论交流改进教学。在教学实践中，将教师授课、学生设计、模型制作和模型实验相结合，启发学生将理论知识与工程实际相结合，培养学生工程概念设计与创新能力、自学能力。

5.在大学三年级专业学生的第二学期期末，教师对课程实践进行总结，提出改进措施和方法。

五、总结和探讨

本文方案结合新的科研成果开设出新的课程以及课程标准化建设。探索建立新课程的教学理念、教学内容和教学方法。本方案突出土木工程专业特色，加强了实践教学环节的创新研究与实践。将工程项目、创新能力培养融入课程体系建设中，进行课程计划和实践内容的一体化设计，培养学生的工程创新意识。本方案突出启发式教学和指导式教学，培养学生的学习兴趣、善问求知和动手实践能力。

参考文献：

[1]张海峰，乔安宇.论建筑结构设计中的概念设计及其措施[J].黑龙江科技信息，2012，（12）：36-39.

[2]刘彦艳.浅谈建筑结构概念设计[J].科技风，2009，（13）：52-55.

土地法学的概念范文篇2

关键词：民事权利；土地承包经营权；登记；物权登记

Abstract：EstatesofcontractedlandisakindofusufructofrealpropertyuniqueinChina，thedeclarationofwhich，indeed，issimilartothatofpersonalproperty.Theregistrationofestatesofcontractedlandcannotreadilybeclassifiedasanysortofexistingregistrationofrealright.Inessence，itbelongstoadministrativeregistration.Sincetheregistrationconcerningexchange，transferandmodificationoftheestatesofcontractedlandfallswithinthescopeofregistrationofrealright，sembletheconceptofregistrationinChina’srealrightlawviolatesthelogicrule.

KeyWords：civilright；estatesofcontractedland；registration；registrationofrealright

一、登记不是土地承包经营权设立的对抗要件

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”通说认为，该款规定实际上对土地承包经营权采取了意思主义的物权变动模式，即土地承包经营权的设立，只需发包方与承包方达成合意即可，法律并不要求该项物权的设立以登记为要件[1]。对此观点，学者之间并无争议，笔者也深以为然。但是，《物权法》第127条第2款还规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”其中所称的登记是否属于物权登记，在法律文本中并无现成答案。由于《物权法》第129条规定，涉及土地承包经营权流转的变更登记是互换、转让的对抗要件，(注：《物权法》第129条的表述为：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”)主流观点认为，若以此作为参照，《物权法》第127条第2款中的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件，即土地承包经营权的设立与互换、转让一样，均采用的是登记对抗主义，未经登记，不得对抗第三人[2]。对此观点，笔者却不敢苟同。

从表面看，认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，似乎并不缺乏“法律”依据。在立法上，《物权法》第127条与2003年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第22条和第23条的规定基本一致，《物权法》第129条也与《土地承包法》第38条的内容大致相同。(注：《土地承包法》第22条的表述为：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

《土地承包法》第23条的表述为：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。”

《土地承包法》第38条的表述为：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”)而最高人民法院在2005年针对《土地承包法》的司法解释中，早已将登记视为土地承包经营权设立的对抗要件，虽说彼时《物权法》尚未出台。具体地讲，为解决一项土地承包经营权可能同时出现两个争议主体(以下简称“一女二嫁”)的问题，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第20条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。(注：不过耐人寻味的是，这一规定与2003年12月《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定(征求意见稿)》中的规定恰好相反。《征求意见稿》第6条规定，若出现发包方就同一土地订立两个以上承包合同的情形，“家庭承包的，在先成立的承包合同的承包方取得土地承包经营权”，其中并未考虑登记问题。仅规定了“其他方式承包的，已经登记并领取土地承包经营权证或者林权证等证书的承包方，取得土地承包经营权”。)同时，最高人民法院副院长在就《法释[2005]6号》文件答记者问中进一步说明：“第20条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。”按照这一司法解释和权威说明，《土地承包法》第23条中的登记当然就成为土地承包经营权设立的对抗要件。由于《物权法》第127条第2款的表述基本上承袭了《土地承包法》第23条的表述，于是很容易使人联想到，前者所称的登记也应解释为土地承包经营权设立的对抗要件。然而，以笔者浅见，不仅在《物权法》颁行之前就将土地承包经营权视为物权十分可疑，而且在《物权法》颁行之后，仍将登记解释为土地承包经营权设立的对抗要件也不无疑问。理由主要有以下几点：

首先，根据肇始于罗马法的物权法定原则，属于大陆法系传统的国家大多认为物权的种类和内容只能由法律规定和创设。(注：中国法也深受大陆法系传统的影响。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”)而此处所谓的“法律”应作狭义理解。按主流观点的认识，规定和创设物权之“法”仅指宪法上所定的法律，主要是指由全国人大及常委会制定的民事物权法和其他规定物权的法律，并不包括行政性法规、地方性法规和规章[3]，更不包括司法解释和习惯法。在《物权法》颁行之前，虽说《土地承包法》也是全国人大常委会制定法，但《土地承包法》主要是一部规范土地承包合同的法律，基本上属于债权法的范畴，其中并未明确土地承包经营权为物权性质；而且，在《物权法》颁行之前，也没有任何其它制定法明确土地承包经营权的物权性质，以至于学术界长期存在土地承包经营权的性质之争。(注：土地承包经营权性质之争主要有两大对立的学说：物权说与债权说。(参见：王利明农村土地承包经营权的若干问题探讨[J]中国人民大学学报，2001(6)：12))直至新近颁行的《物权法》才使争议尘埃落定，首次将土地承包经营权明确定性为用益物权。由于登记是物权变动的公示方式之一，因此，《法释[2005]6号》文件认为登记是土地承包经营权设立的对抗要件，其隐含的前提是已将土地承包经营权视为物权；这意味着在尚无法律规定的情况下，最高人民法院就通过司法解释来创设了一项物权。至少在大陆法系传统的国家，法官或法院只能司法而不能造法(立法至上主义)，中国也不例外；若最高人民法院认为其司法解释也属于狭义的法律，则明显有越俎代庖、背离物权法定原则之嫌，其所创之规则并不具备足够的正当性。

现代法学聂佳：中国土地承包经营权设立登记评析其次，《物权法》第127条对土地承包经营权设立登记的表述与第129条对土地承包经营权互换、转让登记的表述截然不同。前者并无“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，后者则有此明确的表述。如果说土地承包经营权设立的登记也采用的是登记对抗主义，那么，《物权法》第127条就没有理由省略“未经登记，不得对抗善意第三人”而采用与第129条完全不同的表述；甚至这两个条文与第128条一起完全可以合并为一个简洁明了、没有歧义的条文，不必区分设立登记与互换、转让登记而一并称之为土地承包经营权的变动(泛指产生、变更和消灭)登记即可。

第三，在土地承包经营权的设立过程中根本不可能产生合法的对抗对象。认为承包地可能出现“一女二嫁”的问题纯粹是一种理论的想象；在土地承包实践中，基本上不可能出现发包方就同一土地签订两个承包合同的情形；即使出现了两个承包合同，充其量也只有一个承包合同为有效合同。这是因为，根据《土地承包法》第二章第二节所规定的家庭承包的原则和程序，在签订承包合同之前，发包方必须事先公布本村民委员会、村民小组或农村集体经济组织(以下简称组织)的承包方案，然后再召开本组织成员的村民会议来讨论并通过承包方案；对少数不宜采用家庭承包方式承包的“四荒”土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，则应依法进行招标、拍卖或公开协商来确定适格的承包人。除非所有参与讨论承包方案、招标、拍卖、公开协商的村民都对同一块承包地上竟有两个以上承包人的异常视而不见，或发包方违反法定程序进行“暗箱”操作，否则，决不可能在同一块承包地上产生两个相互之间能进行合法对抗的承包方。显然，参与承包合同签订过程的所有村民都对“一女二嫁”问题视而不见的这种情况出现的概率几乎趋近于零，完全可以忽略不计。至于发包方采用“暗箱”操作导致同一块承包地上出现两个承包方的情况，因其中至少有一个承包合同违反了《土地承包法》第二章第二节的强行性规定，该合同应被认定为无效合同，即使已登记也得依法涂销登记，(注：涂销登记本指当不动产物权发生法定或约定的消灭事由时，由不动产登记机关将该不动产物权的效力完全消灭的登记。但中国的法律一般将其称为注销登记；特别地，深圳市的地方立法称之为撤销核准登记，珠海市的地方立法除规定有注销登记外，还另有类似的撤销全部或部分登记事项的规定。(参见：李昊，等.不动产登记程序的制度建构[M].北京：中国法制出版社，2006：360.))凭无效合同进行登记的承包方最终并不能获得土地承包经营权。既然在同一块承包地之上不可能同时存在两个有效的承包合同，无效承包合同的承包方并没有资格向有效承包合同的承包方提出对抗的权利主张，那么，在土地承包经营权的主体问题上也就不可能出现适格的第三人，没有适格的第三人即不存在所谓对抗的对象。

第四，按文义解释，《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务，无论承包方是否要求、申请，政府都“应当”向承包方发证并登记造册；而《物权法》第129条所称的登记，其前提是当事人率先履行申请的义务；若当事人自己未申请，则政府并无主动登记的义务。这是因为，一方面，承包地作为中国农民的安身立命之本，既是他们生活的主要来源又是惟一的福利保障，其初始分配遵循的是平均分配原则；为了实现“耕者有其田”、使每一个中国农户都能获得一项客体面积按人口均分的土地承包经营权，只有政府主动承担起发证、登记、确权的职责，才能确保平均分配原则的落实或承包地初始分配的结果公平；另一方面，土地登记本来也是政府自己进行地政地籍管理时的一项重要工作内容。(注：地籍管理是土地行政管理的基础工作，主要包括土地调查、土地登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案管理等。(参见：丘金峰.房地产法辞典[M].北京：法律出版社，1992：91.))土地承包经营权的设立本质上是对受政府管制的财产权即土地承包经营权的初始分配，只有政府主动进行登记才能全面掌握分散在上亿个主体(农户)中的农地权利的地域分布和利用状态。而土地承包经营权的互换、转让则属于财产权的处分，依法仅取决于土地承包经营权主体的意思自治，政府不能主动干预。由于互换、转让一般只发生在同一个组织之内，承包地只能维持农用，互换、转让是否登记，都不会影响农地权利的地域分布和利用状态，政府自无必要主动介入。

第五，最高人民法院针对旧(彼)法的解释并不能自动适用于新(此)法的解释。如果说司法解释就是以法律适用中的法律为解释对象，其任务在于阐明法律的意义和内容含义[4]，那么《法释[2005]6号》文件解释的对象只能是2003年施行的《土地承包法》，绝不可能是2007年才颁行的《物权法》。因为司法解释不能颠倒时间的逻辑顺序，预先对尚未颁布的法律进行解释。毫无疑问，判断土地承包经营权变动的效力，首先应当适用的是《物权法》而不是《土地承包法》。既是适用《物权法》，那么，即使不去追问司法解释的内容是否妥当，原先针对《土地承包法》的司法解释，即登记为土地承包经营权设立的对抗要件，也不能直接用来解释新的《物权法》第127条第2款。除非针对《物权法》再制定新的司法解释而且完全采用与《法释[2005]6号》文件相同的表述，否则，在司法实践中，将《物权法》第127条第2款所称的登记也解释为登记对抗主义实属牵强附会。

二、土地承包经营权设立的公示方式

按照大陆法系的物权理论，物权变动应当遵循公示原则。不过，物权公示原则仅适用于因法律行为所产生的物权变动，因法律直接规定(如继承)、事实行为或取得时效而产生的物权变动，其效力则不以公示为必要[5]。土地承包经营权作为用益物权，其设立显然属于双方法律行为(土地承包合同)所产生的物权变动，故应当适用物权变动的公示原则，以便土地承包合同当事人以外的人所察知，这是物权排他性的必然要求。而物权变动的公示无非占有、交付与物权登记两种方式。按各国物权法的通例，动产物权的变动原则上以占有、交付为公示方式(船舶、航空器、机动车等例外)，不动产物权变动则以物权登记为公示方式。中国《物权法》的规定亦是如此。那么，作为已定性为不动产用益物权之一的土地承包经营权，其设立之公示方式是否也毫无例外地遵循上述通例?

综观当今世界各国现有的不动产物权登记模式，不外乎以下三种：一种是权利登记制(登记要件主义)，为德国、瑞士、荷兰等国所采用；另一种是契约登记制(登记对抗主义)，为法国、日本、意大利等国所采用；再一种是权利交付制(托伦斯登记)，为澳大利亚、英国、加拿大等国所采用[6]。有学者归纳这三种模式各自的特征为：权利登记制中的登记为物权变动的生效要件，其审查为实质审查，登记有公信力，强制登记，登记簿按物编制且不发权利证书；契约登记制中的登记不是物权变动的生效要件，而只是对抗第三人的要件，其审查为形式审查，登记无公信力，自由登记，登记簿按人编制且不发权利证书；托伦斯登记制中的登记由当事人自己选择是否登记，一旦登记、非经登记不发生物权变动的效力，其审查为实质审查，登记有公信力，发放(交付)土地权利证书[7]。显而易见，《物权法》关于土地承包经营权自土地承包合同生效时设立的规定，已经从逻辑上排除了权利登记制模式，《物权法》第127条第2款所称的登记不是土地承包经营权的设立要件。尽管土地承包经营权的设立具备意思主义的外观，但土地承包经营权的设立仍然要发放权利证书，而且按本文前述的论证，契约登记制模式也应该被排除，即《物权法》第127条第2款所称的登记也不是土地承包经营权设立的对抗要件。《物权法》第127第2款所称的登记更不具备托伦斯登记制模式的特征。这是因为：其一，土地承包经营权设立的登记是政府的单方义务，并不取决于当事人自己的选择；其二，如果土地承包经营权设立的登记是托伦斯意义上的登记，那么其设立登记后的物权变动(即互换、转让)非经登记就不应发生物权变动的效力，这显然与《物权法》第129条对互换、转让实行登记对抗主义的规定相悖。

既然土地承包经营权的设立登记不属于现有任何一种不动产物权登记模式，土地承包经营权的设立不以物权登记为其公示方式，而土地承包经营权的设立又必须进行公示，那么，其设立之公示究竟采用的是什么方式?对此问题，曾有学者从否定的角度进行过回应，认为家庭承包经营权在设立上未采取登记生效主义或登记对抗主义、登记不是家庭承包经营权的公示方法[8]。不过，该学者并没有从正面说明土地承包经营权设立的公示方式是什么，也未进一步论证，同为物权的设立，何以土地承包经营权就可以采用与其它不动产物权不同的公示方式。这种回避陈述理由或缺乏论证的结论，似乎难以对土地承包经营权的设立以物权登记(登记对抗主义)为公示方式的观点给予令人信服的反驳。其实，回答土地承包经营权设立的公示方式是什么的问题很简单：物权变动的公示仅存在占有、交付与物权登记两种方式，如果已将所有物权登记模式排除，那就只剩下占有、交付这种公示方式。至于土地承包经营权这种不动产用益物权可以采用占有、交付为其公示方式的关键理由，则在于其本身所独具的“中国特色”。换言之，尽管土地承包经营权的客体属于不动产而非动产，但因其本身的特殊性——主体限定——决定了其设立之公示实际上采用的是占有、交付这种动产物权变动通常的公示方式，而非物权登记这种不动产物权变动通常的公示方式。

具体而言，在中国特有的二元户籍制度限制下，采用家庭承包方式的土地承包经营权的主体一般要受到农民身份及其所在的某一特定组织的双重限制，其范围十分有限，并不像其他用益物权的主体那样具备广泛的社会性。不仅非农民身份者不可能成为承包方，而且彼组织的农户一般也不可能成为此组织农地的承包方。(注：《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”可见，此集体经济组织的农户一般也不可能成为彼集体经济组织土地承包经营权的主体。)因此，土地承包经营权的设立，通常只需被本组织内的其他农户所察知就足以维护交易的安全。与土地承包经营权的流转这种动态行为不同，土地承包经营权一旦设立就处于法律关系稳定的静态，谁是权利主体实不难辨明。因为本组织内的所有农户总是共处于同一个“熟人社会”之中，他们都是土地承包经营权的主体，其各自的土地承包经营权客体的大小、位置、地力肥瘦本来就是由他们共同讨论决定的，(注：《土地承包法》第18条(三)规定：“承包方案应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”

《土地承包法》第19条(三)规定：“依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案。”)各项权利客体的范围均有大家所熟知的诸如道路、沟渠、树木、房屋等明显的边界标志。可见，在本组织中，土地承包经营权设立的公示方式，只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全，而且效率高、成本低。如果再对土地承包经营权采取物权登记这种效率低、成本高的公示方式，不仅在功能上属于不必要的重复，而且对交易的安全性并无实质意义的提升。

当然，对于少数采用招标、拍卖、公开协商等方式设立的土地承包经营权，如果本组织成员放弃优先承包权，本组织以外的单位或个人依法也可以成为权利主体。但是，根据《土地承包法》第48条的规定，不仅发包方有义务审查本组织以外承包人的资信情况和经营能力，而且还需要本组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表讨论同意、并报乡(镇)人民政府批准后，本组织以外的承包人才能成为合法的权利主体。在经过这一法定程序后，原本不为本组织成员所熟悉的外人必然也会被熟悉，最终成为“熟人社会”中的一员。可见，即使是采用其他承包方式设立土地承包经营权，其主体还是具有限定性，仍只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全。

有必要进一步指出的是，在《物权法》颁行之前，已有学者注意到，《土地承包法》第23条所称的土地承包经营权的设立登记，在性质上不属于《物权法》意义上的登记，并认为这种登记只具有土地台账的性质，其功能为确定土地税费的依据[9]。虽说这种登记也被现行《物权法》所规定，但并不能就此认为凡是出现在《物权法》中的登记必然都是物权登记。虽说国家已经免去了农业税并取消了“三提五统”费(注：“三提五统”费中的“三提”指公积金、公益金和管理费，“五统”指教育费附加、计划生育费、民兵训练费、乡村道路建设费和优抚费。收取标准为农民上年人均纯收入的5%，“三提”与“五统”各占一半。)，但土地承包经营权的设立登记未必没有其它的管理功能。与《土地承包法》第23条一样，《物权法》第127条第2款对土地承包经营权的设立所规定的登记，仍然是出于土地行政管理的目的。只不过政府的这种管理活动的具体目标已不再是为土地税费的征收确定依据，而主要是为了切实掌握全国农地的地域分布和利用状态，确保18亿亩耕地面积底线的统计、控制。登记备案是政府自己必须做的一项基础性的土地行政管理工作，因为它是政府从事土地监管活动的前提。至于承包方因政府登记后获得土地承包经营权证书，从而能够证明自己享有用益物权，不过是此项登记所附带实现的另一项可以惠及农户的功能而已。因此，土地承包经营权的设立登记本质上只是一种行政管理登记而非物权登记，该项登记不是土地承包经营权设立的公示方式。

三、《物权法》涉及土地承包经营权变动的登记概念存在逻辑瑕疵

众所周知，任何概念都是借助语词来表达的。同一概念在不同的民族语言中有不同的表达；在同一民族的语言中，既可用不同语词来表达同一概念，也可用同一语词来表达不同的概念。汉语语词“登记”所表达的概念，规范的解释是指把有关事项写在特备的表册上以备考查[10]。根据汉语的语法规则，语词“登记”本身在表达该概念时既可作动词、也可作名词。而同样的概念在英语中一般是用语词“Enroll”来表达[11]。这是一个动词，根据英语的语法规则，加上后缀变形为“Enrollment”后则成为仍然表达同一概念的名词。

在汉语中，就“登记”这个语词而言，它也可能表达不同的概念。这是因为，作为概念的登记本身是一个普遍概念(其外延指一类事物)；如果以此为母项(类或属)进行划分，划分后所形成的若干子项(小类或种)相互之间则成为不同的概念，尽管它们都在登记概念的外延之内。进而言之，一旦登记这个属概念被划分成各种具体的登记后，仅仅使用“登记”这个语词就可能表达不同的种概念。若以登记主体的性质为标准，可以将登记分为行政登记与民间登记两大类。前者的登记主体主要为官方机构，比如房屋土地行政管理机关；当然也可能是官方授权的机构，比如中国软件登记中心。后者的登记主体为除官方机构以外的任何人，比如实行自己内部工资登记的企业、事业单位，实行家庭内部收入支出登记的自然人。由此可见，如果我们仅仅使用“登记”这个语词，那么它既可能指行政登记，也可能指民间登记，而这两类登记实际上是完全不同的种概念。

同理，对于行政登记，又可以按行为是否直接涉及财产权的归属再划分为管理登记与(民事)物权登记两种不同的概念。前者不能直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于行政备案，以便公权力机关对登记事项进行监督和管理，最常见的就是企业的工商登记；后者则可直接确定登记申请人的财产权归属，登记之目的在于保障交易安全，特指物的所有权、土地使用权、抵押权等物权的登记。因此，虽说登记、行政登记与民间登记、管理登记与物权登记都使用或包含了“登记”这个语词，但它们所表达的概念之内涵与外延均有所不同。登记概念本身是行政登记与民间登记这两个种概念的属概念；相应地，行政登记既是其上位的登记概念的种概念，但同时又是其下位的管理登记与物权登记这两个种概念的属概念。在同一规范性文件中，如果我们仅使用“登记”这个语词来表达不同的概念、而又没有其他语词限制或具体解释，人们就无法确切地了解，“登记”这个语词在某一段文本中所表达的究竟是哪一种具体的概念。不幸的是，中国在涉及登记的立法上，一直存在理论基础模糊不清、制度设计简单粗糙、缺乏可操作性等缺陷，在各种登记规则中难免出现重复、矛盾、不协调、不明确的现象[12]。由于不同法律文本中的登记在概念上并不统一，同一法律文本中的登记也可能表达的是不同概念，因而学术界对登记问题容易产生争议也就在情理之中。

综上所述，尽管《物权法》第127条第2款与《物权法》第129条均使用了“登记”这一语词，但它们所表达的概念却是不同的种概念。设立时的登记是行政管理登记的概念，互换、转让时的登记则为物权登记的概念。既是不同的概念，那么在同一部法律中，就应当尽量避免只用同一语词“登记”来表达，否则，在概念的运用过程中必然会出现混淆概念或转移论题之类的逻辑错误。因此，对于现行《物权法》对土地承包经营权设立和流转的登记采用不同的概念、却又使用同一语词“登记”来表达的问题，并非像有学者所认为的那样违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则[13]，而是违反了形式逻辑的基本规律——同一律。就土地承包经营权这种中国特有的用益物权而言，对其设立采用行政管理登记，对其流转采用物权登记并无不可，也不必一致。但在同一部法律中，同一语词“登记”表达的应当是同一概念，否则，读者或论者各取所需、理解发生歧义或自说自话在所难免。如果《物权法》非要用没有其他语词修饰的“登记”来表达内涵不同的登记概念，那就应当在其它相关的规范性文件的文本中，抑或是在针对《物权法》的司法解释中，对土地承包经营权设立时的登记与互换、转让时的登记各自的含义作出具体的有权解释。

参考文献：

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土地法学的概念范文篇3

[关键词]所有权类型一体化保护用益物权概念典权制度存废宅基地使用权流转担保物权立法定位让与担保

引言

中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。2002年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。

所有权部分

物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有企业财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。[1]而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。[2]对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。

一、关于所有权类型划分的问题

笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。[3]而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：

（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。[4]例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？

（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？

（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”[5]但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。

虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。

二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题

从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。

从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。

用益物权部分

一、概念的选择

物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。

科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。[6]例如在《德国民法典》中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。

（一）建设用地使用权

笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：

第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国《土地管理法》第4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。《土地管理法》第4条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与《土地管理法》第4条对土地的分类保持一致。[7]

第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。

首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。

其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。

再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。

（二）农用地使用权

笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。

然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对《土地管理法》第4条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。

另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在1999年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。

二、典权制度的废存

典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。

首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。

其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行土地改革之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计，有关典权的案子1998年有16例，1999年有431例，2000年有29例，但到了2001年（1～5月）仅有9例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修11个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。[8]

最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。

典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。[9]综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。

三、宅基地使用权流转的问题

我国《宪法》和《土地管理法》规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国《农村土地承包法》允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。

关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。按照现行《土地管理法》的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地，是不允许的；我认为，根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。

首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。建立农民宅基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力，不能因此加重其负担。

其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益，造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作，以及农民宅基地变更登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及时发现和制止违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。[10]因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法院。

担保物权部分

一、担保物权立法定位的选择

1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法定位上是十分矛盾的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与《法国民法典》和《苏俄民法典》相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上实现从内容到形式的高度统一；[11]而从立法内容上看却又属于一种物权。《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的选择是难以确定的。

而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首先是主张以物权法定位的观点。此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。……考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[12]王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；[13]

其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值，而将它们放在物权法中规定，除了有利于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。[14]

再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。[15]