建筑法释义(整理2篇)

建筑法释义范文篇1

【关键词】实际施工人；定义；建设工程施工合同

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称《解释》）中，在第1条、第4条、25条、26条提到了实际施工人的概念，却并未对其进行解释在《解释》25条写明“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼”。总承包人与分包人和实际施工人用顿号和“和”字分开，说明实际施工人与前两者是并列概念。为了探寻实际施工人的定义，有必要对前两者含义进行探究。

总承包人目前没有相应法律概念规定，根据《建筑法》有关承包人条文，结合《解释》26条到29条，可将总承包人定义为：与发包人签订书面合同具有相应工程项目勘察、设计、采购、施工试运行等主体资格的承包单位。

所谓分包，是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的一部分发包给另一施工单位承包。显然，分包人出现在建设工程施工链条的第三环甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，没有对工程分包进行分类，但是在《房屋建筑和市政基础设置工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。即法律允许的施工分包包括专业承包和劳务分包。

该司法解释首次提出实际施工人的概念，但对该概念的含义和指代对象未进行说明。在公布该司法解释、进行答记者问时，最高人民法院副院长对实际施工人进行了简单的举例说明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人将该建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》（下面简称《理解与适用》）一书中，对实际施工人定义为“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对实际施工人最权威的定义。对于定义，笔者有几点疑义。

第一，从立法背景看，建筑行业吸引了大量农民工就业，但是由于建筑工程分包、转包行为频频发生，辛苦钱往往得不到适时回报，故《解释》第26条主要是为了保护农民的合法权益作出的规定。可实践中出现这种情况如何解答，若总承包人乙与发包人甲签订的总承包合同因为某个无效事由归于无效，按照《理解与适用》一书，总承包人乙此时也是无效合同的承包人，即实际施工人，根据《理解与适用》第25条，总承包人与实际施工人是两个不重合的概念，此处出现重合，说明定义不太适当。

第二，从法律解释看，《理解与适用》从体系解释的方法得出了“实际施工人”的定义，定义后半部分以列举方式为实际施工人的定义举例，但是建设工程是一个较专业性的领域，如果单从体系解释而不顾履行建筑的专业技术定义未免会丧失全面。

第三，从程序上看，实际施工人的定义是无效合同的承包人，在法院审理中会出现一个逻辑怪圈，即实际施工人的案件一般是因为质量、价款问题诉至法院的，法院在经历开庭调查后才会发现合同无效，而实际施工人的定义就是“无效合同的承包人”，“无效的”作为定语修饰承包人，有未审先定之嫌。

介于此，笔者提出实际施工人的定义：对工程进行施工建设、庭审后合同无效的确认至少是工程中出现第二份承包合同的承包人。关于此定义，作者做几点说明。

其一，实际施工人需有事实上的履行行为，所以一个工程有数个实际施工人。如果没有任何人力、物力上的付出，仅仅是如例子所举将工程转包或分包给他人，其那么乙不该享有《解释》26条第二款之权益，而只应赋予丙以《解释》26条第二款之权利。

其二，实际施工人并非指农民工，而是指与农民工有雇佣关系的组织者或者组织单位。最高人民法院原副院长在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时明确回答，最高人民法院的立法本意是保护农民工的利益，仅为间接的保护。由此可知，农民工并不是实际施工人，解释并没有直接赋予农民工诉权，而是通过由实际施工人诉发包人间接保护与实际施工人有雇佣、承揽关系的农民工的利益。第25条中规定发包人在质量发生争议时可以诉实际施工人。发包人与农民工不存在建筑工程施工合同的关系，农民工履行施工行为是基于雇佣关系，发包人仅与组织农民工施工的个人或者单位具有建工合同关系。故实际施工人不包含农民工。

第三，关于定义中“经庭审确认至少是第二份承包合同无效的合同承包人”指下面几种承包人：转承包人、违法分包合同的承包人、违反《合同法》52条以及《解释》第1条的承包人。笔者用至少是第二份承包合同加以限定，是因为《解释》25条将实际施工人与总承包人、分包人并列，那么其地位一定处于建筑工程施工链中的第三环及以后，即之前有第一份承包合同，而实际施工人参与的应至少是第二份承包合同。

参考文献：

[1]臧漫丹.工程合同法律制度[M]，同济大学出版社，2005，177

[2]最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M]，人民法院出版社，2004，218

[3].最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版，2004年

[4]江平承揽合同建设工程合同与运输合同实务操作指南[M].北京：中国人民公安出版社，2000

[5]董建中，高玲.建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策.法律适用，2007，6：85

[6]王建卫.对建筑企业挂靠现象的思考.建筑，2007，22：35，36

建筑法释义范文篇2

关键词：建筑高度；细化；建筑消防高度；建筑规划高度

建筑高度这个词在我们的日常生活中经常遇到，而在我们设计领域更是常常使用，并以此作为设计建筑的基础，对建筑进行定性，对其配置相应的服务设施及安全防护措施。

然而，建筑高度究竟是一个什么概念？如何准确地表述这个数值？这个看似比较平常的概念，却常常是是争议比较多的问题。这一问题是为啥出现的，还要从我们使用的规范说起。

在《建筑设计防火规范》GB50016―2006（后面均用《建规》代替）1.0.1条中，对这一概念的解释是：

注:建筑高度的计算：当为坡屋面时，应为建筑物室外设计地面到其檐口的高度；当为平屋面(包括有女儿墙的平屋面)时，应为建筑物室外设计地面到其屋面面层的高度；当同一座建筑物有多种屋面形式时，建筑高度应按上述方法分别计算后取其中最大值。局部突出屋顶的嘹望塔、冷却塔、水箱间、微波天线间或设施、电梯机房、排风和排烟机房以及楼梯出口小间等，可不计入建筑高度内。

《高层民用建筑设计防火规范》GB50045-95（2005年版）（后面均用《高规》代替）

2.0.2条文解释为：建筑高度。建筑高度系指高层建筑室外地面到其檐口或屋面面层的高度。屋顶上的嘹望塔、水箱间、电梯机房、排烟机房和楼梯出口小间等不计入建筑高度和层数内。

而《民用建筑设计通则》GB50352―2005（后面均用《通则》代替）对于建筑高度的相关条文是：

4．3建筑高度控制

4．3．1建筑高度不应危害公共空间安全、卫生和景观，下列地区应实行建筑高度控制：1对建筑高度有特别要求的地区，应按城市规划要求控制建筑高度；2沿城市道路的建筑物，应根据道路的宽度控制建筑裙楼和主体塔楼的高度；3机场、电台、电信、微波通信、气象台、卫星地面站、军事要塞工程等周围的建筑，当其处在各种技术作业控制区范围内时，应按净空要求控制建筑高度；4当建筑处在本通则第1章第1．0．3条第8款所指的保护规划区内。注：建筑高度控制尚应符合当地城市规划行政主管部门和有关专业部门的规定。4．3．2建筑高度控制的计算应符合下列规定：1第4．3．1条3、4款控制区内建筑高度，应按建筑物室外地面至建筑物和构筑物最高点的高度计算；2非第4．3．1条3、4款控制区内建筑高度：平屋顶应按建筑物室外地面至其屋面面层或女儿墙顶点的高度计算；坡屋顶应按建筑物室外地面至屋檐和屋脊的平均高度计算；下列突出物不计人建筑高度内：1)局部突出屋面的楼梯间、电梯机房、水箱间等辅助用房占屋顶平面面积不超过1／4者；2)突出屋面的通风道、烟囱、装饰构件、花架、通信设施等；3)空调冷却塔等设备。

从上面的定义及解释中可以看出，《建规》、《高规》与《通则》这三本规范在描述建筑高度是有差异的。特别是有女儿墙的平屋面，有着显著的差别，《建规》、《高规》指的是屋面面层，而《通则》指的是女儿墙顶点的高度。

《建规》、《高规》是考虑专业领域的实际情况，结合人员的安全疏散、实施紧急救助等消防需要而设置的建筑高度概念，是针对个体的的。而《通则》是以“不应危害公共空间安全、卫生和景观”为前提，对建筑总体规划高度控制的一个高度概念，是个体服从总体条件下的高度概念。

这在一些地方法规更是对这一概念有着更为详尽的解释。

《上海市城市规划管理技术规定》（2003年版）附录二的第5条建筑高度计算中这样描述：

5、建筑高度计算

（1）本规则仅适用于确定建筑物间距、退界距离和后退道路时的建筑高度计算。其它规定对建筑高度有限制的（如机场、气象台、微波通道、安全保密、日照分析、视线分析等），按建筑物的最高点计算。

（2）在计算建筑间距时，建筑高度按下列规定计算：

平屋面建筑：挑檐屋面自室外地面算至檐口顶，加上檐口跳出的宽度（见图一）；有女儿墙的屋面，自室外地面算至女儿墙顶（见图二）。

坡屋面建筑：屋面坡度小于45度（含45度）的，至室外地面算至檐口顶加上檐口跳出宽度（见图三）；坡度大于45度的，至室外地面算至屋脊（见图四）。

水箱、楼梯间、电梯间、机械房等凸出屋面的附属设施，其高度在6米以内，且水平投影面积之和不超过屋面建筑面积的1/8，不计入建筑高度。

从这里可以看出，它是从确定建筑物间距、退界距离和后退道路时等诸多因素出发，为了建筑总体规划服务的，是一个总体规划的范畴，是作为控制数据来定义的，和通则所定义的概念是统一的。

这样便出现了建筑高度究竟是什么数值的问题。是按防火意义的来说呢？还是按规划意义上的来说呢？这会涉及到建筑本身的性质问题，是多层，还是高层来设计的问题。特别是当一个普通民用建筑物的女儿墙高度是24.1米，而建筑的平屋面面层是23.3米的情况时，是按《通则》的24.1米来界定为高层呢？还是按《建规》、《高规》的定义应该是23.3米，来界定为多层呢？界定不同，对建筑设计有着质的差别。

在建筑设计中，为了使设计依据不至于不满足规范，常常按“安全”的原则来做，就高不就低，使用较高的规划意义上的高度，在建筑设计说明表述建筑高度时使用了规划意义的高度。就上面的例子来讲，这幢建筑的女儿墙高为24.1米，通常就按高层建筑来设计，而不按多层来考虑。这样做看似没错，其实在建筑设计过程中，不足是违法，过度也是错误。

当然，这种情况的出现也有其历史原因。在旧版的《建规》及《高规》中，也曾把“建筑高度”这一概念定义为接近“规划高度”的概念，力图使其一致，但由于各自专业领域不同，侧重点不同，最后才出现了这样一种局面。

规划意义的高度是国家及地方有关部门根据各种制约条件来控制的一个概念，即周围条件是先决条件；而消防意义的高度则是先有概念（建筑高度），然后才通过各种技术措施及手段对其配备相应的条件，是其它技术措施的依据条件。当然，它们也是相互影响的。规划高度在一定程度上控制了建筑的消防高度，使其只能在一定的范围内，而消防高度则是规划高度的最为重要部分的体现。

因此在工程项目中，特别是在建筑设计中，有必要对建筑高度进行细分，细分为建筑规划高度与建筑消防高度。通过对建筑高度的细分，可以使我们准确地描述出建筑的特征，再也不会对同样的建筑，对高度进行描述时出现分歧，不再用规划高度来代替消防高度。从而准确地描述所设计建筑的高度指标，使我们的设计更严谨，更规范。

参考文献：

[1]《民用建筑设计通则》GB50352―2005.

[2]《建筑设计防火规范》GB50016―2006.

[3]《高层民用建筑设计防火规范》GB50045-95（2005年版）.