非法经营论文范例(3篇)

非法经营论文范文

摘要：收益法是当前我国企业价值评估方法的首选，但也存在如主观性太强的问题，尤其是一些具体的调整项目，如非经营性资产和溢余资产的认定、调整以及具体的参数选择问题，如折现率的求取，都存在概念模糊，理论和实务不一，具体规定不明确的现象，致使企业价值评估结果可参考性较弱，进而引起评估结果使用者对收益法的诟病。要改变这种现象，必须理论和实务相统一，既要做到理论上内在统一，又要有明确的操作规范，尽最大可能的减少随意性，减少其人为调控空间。

关键词：收益法企业价值评估折现率非经营性资产溢余资产资产评估

基金项目：本文系山东社会科学院自选项目《收益法评估企业价值：现状、问题及对策》研究成果。

收益法一直就是我国企业价值评估方法的重要选项之一。现在经过多年的资产评估实践，收益法不仅是在在现实实务还是在制度设计上都成为了企业价值评估方法的首选，现在市场实践多为收益法为主，市场法、成本法相配合验证、备选的格局。

收益法以现值理论为基础，有深厚的理论基础，是理论上较为成熟的评估方法。在实务应用上范围广泛。但其从应用之始一直到现在也是争议不断，虽然不断完善，但依然存在不少问题，比如收益法的主观性太强问题就是其一，评估的正确与否完全取决于评估人员对企业未来的预测能力，评估人员对于如何进行收益预测、如何选择折现率等参数受主观影响较大，无法准确把握。为此中国资产评估协会在2004年底的《企业价值评估指导意见（试行）》（下文简称《意见》）中就对收益法的具体使用提出了相应具体要求，现在的收益法，无论是数据模型还是各参数的选择，经过多年的实践，基本上有了一些可以接受的专业用法，一些收益法评估的基本定义、基本逻辑，也基本能被市场主体理解和接受。可随着经济社会的发展，尤其是随着信息经济学、博弈论、行为经济学等理论的不断演进，收益法在使用中的一些具体问题依然不断涌现。发展总是这样的，一些旧的问题解决了，新的问题就会涌现，事物总是在解决问题和发现问题的不断循环中前进。收益法也是如此，在企业价值评估实务中存在着各种各样的新问题，亟待解决。其相关技术操作细节必须引起特别重视，加以规范。笔者在此将自己观察总结的几个重点的新问题在此列示，并尝试分析，以和评估实务界、理论界共同探讨。

一、溢余资产与非经营性资产的识别问题

我国企业大多存在非经营性资产、非经营性负债和溢余资产，其价值通过调整直接影响企业价值评估的最终结果。在企业价值评估实务中，多数的评估报告都会涉及非经营性资产和溢余资产，也有少数会涉及到非经营性负债。但不可否认的是在现实案例中也有对非经营性资产和溢余资产忽略不计或者价值低估的现象，这不仅是有人为故意或者认识不够的原因，也有非经营性资产和溢余资产概念模糊不清、难以认定的原因。这主要是定义概念上的模糊，资产分类上的不科学，以及对二者的评估要求不严谨，甚至是其调整的目的、原则都不明确等问题造成的。

先看其定义。在《<企业价值评估指导意见（试行）>条文讲解》（下文简称《讲解》）中对第十六条进一步的讲解指出：“非经营性资产指的是与企业的生产经营活动无直接关系的资产，如供股东自己居住的房产、供股东自用的汽车，制造企业的短期股票债券投资，与企业主营业务无关的关联公司往来款项等”。“溢余资产指的是与企业收益无直接关系的、超过企业经营所需的多余资产”。《讲解》还认为“溢余资产包括非经营性资产、无效资产”，“非经营性资产与溢余资产并不完全相同，非经营性资产对于经营性资产而言有些部分是必须的，但溢余资产则是与收益无关的资产”。

根据定义看溢余资产和非经营性资产的关系，溢余资产包括非经营性资产。但从逻辑上可以知道企业资产就是经营性资产和非经营性资产的合计，这样说溢余资产还要包括部分经营资产，逻辑上不通。那么溢余资产是什么呢？溢余资金相对应的应该是必备资产，也就是说必备资产和溢余资产之和为企业全部资产。可以看出溢余资产和非经营性资产不在一个维度上，非经营性资产和经营性资产是按照资产经营属性这一维度区分的，而溢余资产和必备资产是按照资产配置属性为维度来区分的，“对同一企业的资产同时采用这两个维度进行识别，势必存在两种维度识别及逻辑关系的混乱”。

再看具体规范。关于非经营性资产、非经营性负债和溢余资产，在《意见》也有一些具体的规定。《意见》第三章第十六条指出：“根据评估项目的具体情况，注册资产评估师可以在适当的情况下考虑以下分析调整事项：调整非经营性资产、负债和溢余资产及与其相关的收入和支出”。第十七条指出：“注册资产评估师应当与委托方进行沟通，获得委托方关于被评估企业资产配置和使用情况的说明，包括对非经营性资产、负债和溢余资产状况的说明”。“注册资产评估师应当在适当及切实可行的情况下对被评估企业的非经营性资产、负债和溢余资产进行单独分析和评估”。“注册资产评估师也要对参考公司的财务报表就非经常性项目、非经营性资产和溢余资产进行调整，使参考公司与被评估企业的财务报表具有可比性，以便比较分析，并计算评估参数”。

讲解中认为其大于非经营性资产或者说是包括非经营性资产，甚至溢余资产包括部分经营资产。但在现实实务中绝大部分案例会把溢余资产和非经营性资产区别对待。与《意见》和《讲解》中对于非经营性资产、溢余资产的认定标准是不一致的。非经营性资产、无效资产、溢余资产之间的关系没有一个确定的关系，逻辑关系混乱，定义不清不楚，实务与定义不符，各种关系纠缠不清。

现实实务中，非经营性资产可以较好认定，在业界也较好形成共识，但溢余资产的认定则存在一定争议，现实实务中对于溢余资产基本有三种认定方式：“一是不予认定或干脆予以回避；二是将一些不符合溢余资产的资产认定为溢余资产；三是虽然予以认定，但仅限于多余的货币资金，称为富余资金”。“在评估处理上有两种代表性做法，一是把溢余资金单列评估，二是将溢余资金合并到非经营性资金中，作为非经营性资金的一个组成部分”。

从这可以看出，在实务中溢余资金和非经营性资金不仅不是一回事，而且也不存在包含与否的问题，在实务中是分别处理的。另外，在实务中，溢余资金多是仅限于货币资金这一现象比较普遍。有的文献就指出，通过对企业各种资金的研究，发现只有一项资产符合溢余资金的定义，“那就是货币资金，准确的说是闲置的货币资金或富余现金。至此，也就容易理解很多评估师将溢余资产全定于货币资金范畴了”。所以概念上的理解差异很大，实务上实际情况也是千差万别，加之各种错乱的逻辑关系和评估人员的基本素质差异，导致对于溢余资产和非经营性资产的评估认定诟病很多。对非经营性资金和溢余资金的重新再定义或者说重新规定二者的实务评估规范十分重要。

以上《意见》和《讲解》中涉及到非经营性资产和溢余资产的一些具体的实务上的操作规范，这些规范在实务界的具体操作中存在着模糊甚至自相矛盾的问题，多数评估师在实务中，对此持十分谨慎的态度，甚至在无法确定时，一笔带过，不加任何调整。但可肯定的是，非经营性资产和溢余资产在实务中由于存在较大的判断差异性，对评估结果的正确性有较大的影响，甚至可以成为收益法调整评估结果的工具方法之一，现有的模糊定义和矛盾的操作规范是导致收益法被诟病的原因之一。

综合以上观点，笔者认为就溢余资产和非经营性资产的问题可以得出以下结论：一是溢余资产和非经营性资产不存在归属问题，非经营性资产不是溢余资产的一部分，二者确定的基础不同。二是二者识别维度不同，在具体的实务识别过程中应单独评估，“应防止将资产经营属性和资产配置属性这两个识别维度置于同一层级”。三是非经营性资产在实务确认上有了部分共识，事务处理差异不大，但溢余资产在实务处理上存在较多的不同，溢余资产对于评估结果的影响十分直接，更应慎重。四是溢余资金是不是仅指货币资金且只指富余货币资金问题值得进一步探讨，有文献就指出，“认为溢余资产就是富余现金的观点有失偏颇。在实践中较为常见的溢余资产主要为溢余货币资金、溢余的土地使用权、溢余的厂房等”。五是《意见》和《讲解》虽然对非经营性资产、非经营性负债和溢余资产进行了一定的要求，但与实务遇到的千差万别的问题相比依然不够，对既有问题没有更加细致的涉及，新的问题层出不穷，《意见》和《讲解》须及时精进或者出台相关的补充释义。

三、折现率选取的问题

折现率对于收益法评估企业价值结果的重要性不言而喻，非常敏感，其稍微的变化就会引起评估结果很大的变动。错误地估计折现率或者说估计的折现率与其相应收益额之间口径不一、搭配不当，那评估结果的可参考性就可以说几乎没有。

在《意见》中对于折现率的要求是“注册资产评估师应当综合考虑评估基准日的利率水平，市场投资回报率、加权平均资金成本等资本市场相关信息和被评估企业、所在行业的的特定风险等因素、合理确定资本化率或折现率。“注册资产评估师应当确信资本化率或折现率与预期收益的口径保持一致”。“在目前实务操作中，经常存在用净资产收益率来对净利润进行折现，这种做法是不恰当的。主要原因是净资产是一个账面价值的概念，而评估的是市场公允价值，两者的口径不一致”。

从以上《意见》和《讲解》中可以看出，折现率的规定比较简单，政策制定者也知道现实实务中折现率的确定也有多种不确定性。所以一般情况下，管理者要求在评估实务中尽量采用其认可的折现率，或者采用统一的折现率。实际上国际上也有如此的规定，比如通过规定折现率计算方法的办法统一折现率的求取。日本就是如此，《欧洲评估准则》中也有大意如此的规定。

那么折现率是否应该采用统一的折现率吗，在实务中应该如何具体操作，实务中采用的折现率是统一的，还是不统一的？即折现率如何选择才能实现评估结果的可参考性，使相关评估结果使用者能清晰且准确地了解企业真正的价值，减少对评估的诟病呢？

有的已有文献赞同采用统一的折现率，比如：高波指出，“每一行业的平均指标代表了该行业一般水平的综合指标，它是对行业中各企业之间的数量差异加以抽象化的结果。以行业平均净资产收益率作为企业价值评估的折现率基础，它包括了行业的系统风险和非系统风险的所有因素。然后根据企业的经营风险和财务风险与行业的经营风险和财务风险相比较，来调整行业平均净资产收益率作为企业价值评估的折现率，是一种具有操作性的折现率确定方法”。毕海洋也是统一折现率的赞同者。“对不同的评估对象以统一的基于市场收益率的折现率折现，这是收益法本质的合理性所在，这样评估出来的价值才是市场价值”，“不同行业、不同企业、不同资产的折现率必须基于统一的市场收益率（当然不同的收益口径对应不同的折现率口径）”。

那么统一的折现率是什么？是行业收益率还是采用CAPM或WACC模型确定的折现率，是基于采用历史平均值还是基准日当期值？再进一步来说，以采用CAPM模型为例，其中的关键参数——市场风险溢价如何确定也是问题，其中历史数据周期的选择、算数平均数和几何平均数的选择都是现实操作中的具体选项。

有的文献给出了自己的答案。“在以长期投资、长期持有为交易目的的企业价值或其他长期投资的评估中，以市场收益率历史平均值为基础确定折现率应该更合理一些。但如果评估项目有特殊的目的、特殊的经济行为背景，使其强调评估结果的时点意义，又或者宏观经济处于重大转折时期，就会出现采用基准日当期市场收益率，评估结果才合理，才能实现评估目的的情况”。但多数文献对现有折现率方法的改进建议也是基于各自的认识在各种折现方法的基础上提出自己的见解。甚至相关“资产评估教材中折现率计算方法之间存在内在逻辑上的矛盾”。

由此可以看出，在我国无论是《意见》还是《讲解》，对于折现率的规定，尤其是对其在实务中具体操作规范的指导不是十分明确，甚至是在资产评估的教科书中折现率的计算方法都有内在的矛盾存在。当前的文献也是各说各话，各种意见不一，没有一定的权威性。当前无论是借鉴国外的理论基础、实践经验还是总结我国资产评估的多年实践积累，都不能确定出合乎各种实际的折现率的内在统一性，但可以在以后的具体的实践操作中规定尽可能细致的操作规范，尽可能地消除评估结果的不合理性，增加其评估结果的可参考性和实用性，细节要明晰化。

四、其他问题

当然还有很多问题，笔者在此不再一一详细加以说明，仅大体列出，稍加说明，期待理论界、实务界进一步的探讨研究。

一是对于控股权、少数股权、流动性的溢价（折价）问题。控股权和少数股权对于企业的影响是不一样的，其价值不是简单的按照比例可以进行分割的，那如何将控股权和少数股权的区别在价值评估中得以体现呢，控股权溢价和少数股权折价的比例又该是多少呢？另外流通股和非流通股的溢折价又该如何计算，股权分置改革后这部分非流通股大大减少，但并不是说没有了流通股和非流通股的区别，它们在评估价值上的具体体现依然应该需要重点研究。

二是收益法评估企业价值的所得税问题。所得税问题不仅是是否按照名义所得税（25%）乘以利润总额是否合理的问题，还有是否考虑评估增值形成的所得税的影响。《意见》中没有一个明确的对于所得税的处理意见，理论探讨也没有一个明确的权威的结论。日常实务中多数评估案例只是注意日常纳税义务，对于企业的评估增值纳税问题不加考虑，只在特别事项中加以披露。

三是《企业会计准则第39号——公允价值计量》（下文称39号准则）后，评估界如何抓住契机，迎接挑战问题。39号准则后一定是为资产评估服务机构提供了参与公允价值计量的空间，这既是契机也是挑战。如何根据企业的具体要求，基于自身的专业判断，为企业提供专业的服务，同时借此提升自己的专业水平，赢得市场的认可，是摆在资产评估界面前的一个问题。

还有很多问题，如母子公司分别估值与合并报表估值问题，目标资本结构问题，多业务公司估值问题，付息债务、预计负债问题等等，在此不再一一赘述。

五、结语

经过近二十年的评估实践，我国资产评估走过了风风雨雨，也积累了很多的经验教训，认真地总结这些经验教训，找出问题，合理地解决问题，是资产评估业的管理者和从业者们共同的愿望。在实务中找到问题容易，解决问题则相对困难，尤其是从理论上有所发展更是艰难，但解决问题可以从一些可以着手的具体问题、小问题来逐步解决，如收益法的主观性强的问题，就可以从具体规定折现率的求取方法，严格非经营性资产、溢余资产的定义，强化其调整规范等入手，来发展和强化评估体系的建立。评估师在日常实务中遇到的问题、难点，有中国注册资产评估师协会统一进行及时的解答，上下沟通顺畅，体系就一会得到完善和充实。

所有方法都不是尽善尽美，都有可以改进的余地，尤其是在我们这种各地发展不一的国家，现实中也肯定会遇到不能解决的或者说无法平衡的问题，收益法也一定需要不断地摸索探索，无论是评估实务界还是理论界都任重道远。

参考文献：

[1]中国资产评估协会：《企业价值评估指导意见（试行）》，2001年12月30日。

[2]丘开浪：《收益法评估中非经营性资产、负债和溢余资产的识别研究》，《商业会计》，2013年第23期。

[3]张卫东：《谈溢余资金的认定与评估处理》，《中国资产评估》，2011年第8期。

[4]中国资产评估协会编著，刘萍主编：《企业价值评估指导意见（试行）讲解》，北京：经济科学出版社，2005年版。

[5]高波：《企业价值评估中折现率确定及方法模型》，《中国资产评估》，2003年第4期。

[6]毕海洋：《说一说收益法评估中的几个问题》，《中国资产评估》，2012年第11期。

[7]韦群：《资产评估折现率计算方法内在统一性问题思考》，《财会月刊》，2010年12月。

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非法经营论文范文篇2

关键词：专利非实施主体专利运营敲诈勒索

分类号：D922.294

一、问题的提出

2019年9月在我国被称为“专利敲诈勒索第一案”的李某兴、李某武敲诈勒索案一审宣判，法院认定被告人涉及倒签合同的部分事实构成敲诈勒索罪。在本案中，被告人控制的公司及其经营行为实际是专利非实施主体运营行为模式，这是首次出现具有专利非实施主体运营行为的外观最后却产生了刑事责任的情形，震惊了业界并引起了广泛讨论。本文以该案件作为研究样本，着重分析刑法介入专利非实施主体运营行为。

二、李某兴、李某武敲诈勒索案简介

1.上海浦东检察院的指控

上海市浦东新区人民检察院提起公诉，指控被告人李某文利用其经营的公司名义大量申请涉及多个技术领域的专利，向法院提起专利诉讼以影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使对方支付钱款，换取其撤诉或不再主张专利权。李某文单独或伙同被告人李某武采取上述要挟手段迫使4家被害单位签订专利实施许可合同或和解协议，以专利实施许可费、补偿款等名义向被害单位索取216.3万元，实际得款116.3万元，认为两被告人以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取公私财物，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。指控的四宗事实及核心要素，简述如下：

【案件事实一】时间：2017年3月-7月；2017年7月底；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），步岛公司（李某文实际控制，李某武为股东，法定代表人高某，李某文之妻），掌阅公司（首次公开募股阶段）；被告人实施行为：（1）科斗公司多次以掌阅公司侵害其专利权为由向法院提起诉讼，（2）李某文虚构科斗公司拥有的专利独家许可给步岛公司的合同，以步岛公司名义向法院起诉掌阅公司侵害其专利权，授意高某向证监会实名举报，披露该诉讼，伙同李某武与掌阅公司谈判；目标单位意见：不侵权，但不想影响首次公开募股进程；案件结果：（1）掌阅公司与科斗公司签订专利实施许可合同许可费80万元，实际支付50万元；（2）掌阅公司再与步岛公司签订和解协议支付80万元，实际支付10万元。

【案件事实二】时间：2017年10月；涉案当事人：涉案当事人：本星公司（李某文经营管理），盈趣公司（深圳股市主板上市进程中）；被告人实施行为：本星公司以盈趣公司侵害其拥有的3项实用新型专利向法院起诉，并向证监会举报，披露该诉讼使盈趣公司被证监会发行监管部门要求核查；目标单位意见：不侵权，但不想影响上市进程；案件结果：盈趣公司与本星公司签订和解协议支付补偿款28.8万元。

【案件事实三】时间：2015年至2017年；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），古北公司（融资阶段）；被告人实施行为：科斗公司以古北公司侵害其拥有的多项专利权为由向法院起诉，并向京东、淘宝网等网上购物平台投诉造成古北公司产品下架；目标单位意见：不侵权，且申请宣告涉诉专利权全部无效、科斗公司败诉，但不想影响融资；案件结果：古北公司与科斗公司签订专利实施许可合同支付许可费22.5万元。

【案件事实四】时间：2015年至2016年；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），鸿雁公司；被告人实施行为：科斗公司以鸿雁公司侵害其拥有的多项专利权为有向法院起诉；目标单位意见：不侵权，但要避免过高的訴讼成本；案件结果：古北公司被迫与科斗公司签订专利实施许可合同支付许可费5万元。

2.被告人的意见

两名被告人及辩护人的意见包括：被告人专利系合法有效，提起侵权起诉或和解合法合理的，不存在敲诈勒索犯罪行为；被告人李某武对大部分事实不知情，只是帮助打印材料向证监会举报，陪同参与谈判签订和解协议；选择即将上市或者准备融资的特殊单位不是认定构成敲诈勒索的正当理由，倒签协议事实有瑕疵，应当从有利于被告人角度认定无罪；谈判过程无任何威胁恐吓，并未影响被害单位上市进程；司法鉴定意见书、专利公告文本等书证能够证明涉案专利起诉时为有效专利或者是至今仍有效专利有权起诉，李某文自己撰写专利，具有研发和生产基础的一定价值，专利布局行为及NPE模式国际上也通行，是合法的。

3.法院的判决

上海市浦东新区人民法院于2019年9月30日对本案作出判决，对公诉机关指控的四宗案件事实，对于事实一其中科斗公司起诉掌阅公司并实际取得50万元，以及事实二、事实三、事实四，从行为人是否具有非法占有主观目的及准确把握获取财产的行为是否采取威胁、恐吓手段两方面，认为本案证据对被告人李某文行为构成敲诈勒索罪的犯罪事实未达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，不构成敲诈勒索罪。

对于事实一其中被告人李某文及李某武实施行为取得10万元的事实，法院认为符合敲诈勒索罪的构成要件，具体理由为：本节事实属于典型专利侵权“碰瓷”行为，被告人李某文故意倒签合同，虚构专利独家许可制造步岛公司具有独占使用权的假象，为“碰瓷”阶段；两被告人恶意串通选择在被害单位即将上市交易的关键时间，故意更换诉讼主体，假借公司名义提起侵权诉讼，以诉讼向证监会举报给被害单位上市设置障碍，借此与其谈判形成心理强制，进而非法取得财物，主观上具有非法占有目的，客观上采取了威胁胁迫手段勒索被害单位钱款。判处被告人李某文有期徒刑四年六个月，罚金五万元，李某武有期徒刑二年，罚金二万元。

三、专利非实施主体运营行为的理论与实践概况

在专利敲诈勒索第一案中，被告人所运营公司及经营行为实际上是国际上常见的专利非实施主体进行专利运营的商业行为，但是异化为犯罪结果。要对刑法介入专利非实施主体运营行为进行探析，首先应了解专利非实施主体运营行为有关理论及实践概况。

1.专利非实施主体的概念、特征与类型

专利非实施主体来源于美国，是顺应科学技术和市场经济的发展并随着权利意识的不断增长等环境变化而产生，也是对与专利相关特定类主体进行概括的统称，但至今尚未有统一界定。随着组织的形式、获得专利权的方式以及具体活动的模式变化而可能会有不同的内涵与外延。国外RobinFeldman从主体核心业务的角度，认为专利非实施主体核心业务活动包括专利许可和专利诉讼，而不是制造产品的实体，包括所有拥有这个商业模式的人而不论他们是什么组织形式。国内学者从实体的组织形式、活动行为及使用目的进行综合概括，认为专利非实施主体是作为专利权人的个人、独立发明者或实体，或仅从事知识产权管理活动的实体，在相关法律规定的范围内，通过进行技术创新或购买收购获取专利，或仅管理专利，本身不以该专利制造生产产品，待真正使用该专利且欠缺该专利权并在商业上成功的公司具备侵权行为时，以专利诉讼或授权来向目标对象索取巨额的权利金、和解金或赔偿款以获取利润。可见专利非实施主体具有以下基本特征：一、不具体生产制造产品；二、活动行为目的为获取利润。以上特征，是无论主体的组织形式是个人或公司，是发明人或是授权人，也无论主体具体从事的活动是进行专利许可或是提起专利诉讼等行为，都会具备的。

专利非实施主体可划分为以下三种类型：攻击型，指通过购买等方式取得专利权，并想方设法将专利打包许可给实施了该专利的企业或个人，或者通过起诉的方式逼迫对方支付诉讼费或和解费；防御型，指通过将专利打包许可给企业使其免受专利的侵权诉讼；研发型，通过研发技术创新来申请专利，再将专利许可给有需要的企业，例如高校、科研院所等。像高校、科研院所这样的研发型，虽然具有专利非实施主体的特征，但基本上较少引发争议，可以认为研发型对经济发展或是技术提升方面均是有一定益处的。因此，本文主要所指的专利非实施主体是易发争议的攻击性。

2.专利非实施主体实质是专利运营行为

我国《专利法》规定了专利权人被授予专利权后有权排除他人实施其专利，他人实施专利要经专利权人许可，包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得产品的行为，也规定了专利权可以转让。专利非实施主体因不具体从事生产制造行为，即并不是直接運用由专利法所赋予自身亲自实施专利的权利，而是通过法律赋予的专利权从另一方面获得相应的价值与利益。权利人实施制造、使用等行为意在通过对专利的使用以实现其内在的使用价值，并非是一种以专利为交易对象的市场运作行为。专利非实施主体虽然拥有专利权，但并不亲自对专利进行实施，即其无意实现专利的使用价值，其对专利的运作行为一般都是以实现专利作为商品的最本质价值——交换价值为目的的市场化行为。因此专利非实施主体所从事的行为是区别于传统专利运用的专利运营行为。

3.美国专利非实施主体运营行为考察

专利非实施主体起源于美国，成因与发展和美国的专利制度背景有关，如专利政策不断放宽，专利审查标准降低，权利保护范围扩大而权利要求宽泛与模糊等。美国高智发明（IntellectualVentures）公司是专利非实施主体运营的典型，其经历反映了专利非实施主体运营行为在不同阶段的模式转换。高智发明在建立之初采用了“防御性专利池”的商业模式，以高智发明投资基金购买超过7万件专利，先后发起了一系列针对科技公司和商业银行的专利诉讼，而最终目的是迫使企业支付专利实施许可费。随着美国逐渐在行政、司法、立法和资本多方面规制，2014年高智发明为发明投资基金进行第二次融资时出现困难，在多重压力之下，高智主动做出了调整，弱化了专利收购业务，建立具有开创性的按需创新的技术投资和孵化模式。对于专利非实施主体的评价，也是有正反两面，既活跃了专利市场交易，为发明人提供途径有一定积极作用，又对创新主体、社会经济的稳定平衡有一定的冲击。对于美国而言，促进市场交易运营的正面影响及对市场的破坏力，何者为主何者为次，也难以有标准答案。

美国在立法、行政及司法层面均对专利非实施主体运营行为进行了规制。在立法上，美国于2011年通过的《发明法案》（Leahy-SmithAmericaInvent，AIA），通过增设程序的方式以让第三方检查美国专利的有效性，降低了否定专利有效性的门槛与难度。通过增设专利诉讼合并审理的限制条件，侵权案件合并审理必须是基于同一事实，同一交易，或产品是同一的，以使专利非实施主体不能随意利用合并审理的程序便捷、诉讼成本节省等有利于原告方的优势，肆意提起诉讼导致侵权专利诉讼滥发。2013年12月美国通过了《创新法案》（InnovationAct），在《发明法案》的基础上，在原告提起专利诉讼的限制、权益披露规则、败诉诉讼费用承担、证据开示程序、终端用户诉讼例外及商业方法专利诉讼等方面进行了修改革新，建立了一套新的规则体系以规制专利非实施主体滥用专利诉讼。在行政方面，奥巴马政府提出了系列行政措施与立法意见以帮助提高专利制度的透明度，为创新者创造公平的竞争环境。在司法裁判上，MercExchange与eBay案改善了专利侵权案件法院逢原告胜诉就向被告颁发永久禁令的局面，有利于减轻被告在专利侵权诉讼中的压力。

专利非实施主体的有关理论以及国外发展经验，有助于了解这种专利运营商业模式，为下文探析刑法介入专利非实施主体提供了理论及实践支持。

四、刑法介入专利非实施主体运营行为探析

1.刑法介入的正当性分析

专利敲诈勒索第一案出现前，无论是国内还是国外均未有刑法介入并惩治专利非实施主体运营行为的情形。对此，质疑及反对者主要以刑法谦抑性作为理论依据：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。在刑法谦抑性理论下，专利敲诈勒索第一案的被告人，其在拥有的专利合法状态下作出的侵权警告、投诉及提起诉讼，获得相应的和解费、许可费等，所有行为的规制应当以专利法、合同法等相关民事及行政手段为基础。笔者认为不应当以刑法谦抑性在专利非实施主体运营行为规制问题上，对选择适用刑法进行限缩。既然刑事立法已经根据各犯罪设立了相应的主观以及客观标准，对于行为是否构成犯罪是有严格的适用条件及认定程序的，不能仅因为专利非实施主体的运营行为是在专利法制度下，外观形式是专利权利人行使权利，就认为刑法介入规制是架空了专利法，缺乏正当性，把规制思维局限于民事或行政手段。

2.刑法规制专利非实施主体运营行为的思考

肯定刑法规制专利非实施主体运营行为的正当性以后，便应当思考如何合理运用刑法手段规制问题，这样才能有效区分专利非实施主体的正当运营行为以及利用运营的外观实质是经济犯罪行为，为专利商业化运营进行良好指引的同时，又能够及时对涉及犯罪行为进行刑事追诉及审判。

应当明确，根据刑法谦抑性的要求刑法应当作为最后一道防线严格控制适用，在民事或行政手段足以解决的情况下杜绝动用刑法手段，否则一旦有情况刑法就轻易介入，会使市场丧失自由竞争与发展的空间。在司法裁判具体个案中，必须综合行为人的目的与手段，严格遵守刑法罪刑法定原则。在李某文、李某兴敲诈勒索案中，虽然公安机关与检察机关均认为被告人以诉讼影响企业生产经营、上市、融资为要挟为实施敲诈勒索犯罪的手段，但是法院认为被告人所涉专利系经国家知识产权局认定合法有效的专利或专利权处于未确定状态的专利，在权利基础不能完全排除否认的前提下，难以确认为行敲诈勒索之实，被告人选择有关单位准备上市或融资的敏感节点不能认定具有非法占有目的。因此，应当确认具备客观合法的权利基础是专利非实施主体运营行为在刑法上不可归责。

五、结语

非法经营论文范文

【关键词】非法经营；著作权；销售侵权复制品；法条竞合

根据我国刑法第218条，“销售侵权复制品罪”的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”然而司法实践中本罪的适用却没有那么简单，尤其是销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系引起了很大的争议。我们来看一组数据：2011年，全国地方人民法院一审审结知识产权刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件2967件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1735件，以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件52件。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以侵犯著作权罪判决的案件594件，以销售侵权复制品罪判决的案件30件。

可以看出，尽管《刑法》专条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但长期以来这两个罪名却很少得到适用，尤其是销售侵权复制品罪的案例更是寥寥无几。实践中相当普遍的销售盗版音像制品的案件都被以非法经营罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都造成了非常大的负面影响，也放任了非法经营罪的口袋化的趋势。本文拟对此加以分析解读。

一、非法经营罪被广泛适用的原因

一方面由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在司法实践中适用困难，另一方面是由于理论上和实务中对侵犯著作权犯罪和非法经营罪的关系理解有偏差。以销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系为例，实践中对于这两罪之间的关系主要有四种意见：第一种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在竞合关系，凡是销售侵权复制品的，只能以《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚。第二种意见认为，销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的原则认定为销售侵权复制品罪。[1]第三种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在竞合关系，销售侵权复制品的行为本身也是一种经营行为。这种观点认为行为人有经营资格而销售侵权复制品的，应认定为销售侵权复制品罪，无经营资格而销售侵权复制品的，同时符合非法经营罪和销售侵权复制品罪的犯罪构成，根据重法优于轻法的原则，应认定为非法经营罪。[2]第四种意见认为，只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。①这种观点正是实践中的代表，其前提是销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系。要解决这一问题我们首先需要研究侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间是否存在法条竞合关系。

二、非法经营罪和销售侵权复制品罪没有法条竞合关系

（一）《非法出版物解释》关于非法经营罪的规定解读

根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中的非法经营行为是指：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规固定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主观部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从刑法条文来看，制作、销售侵权复制品的行为显然不符合前三项，侵权复制品既不属于专营、专卖物品又不属于其他限制买卖物品，更不属于进出口许可证、进出口原产地证明。要认定其构成非法经营罪只能根据第四项的兜底条款。实践中对于经营非法出版物以及非法经营出版物的行为一般按照第（四）项认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而以非法经营罪定罪处罚，其依据主要是1998年《非法出版物解释》第十一条和第十五条。

最高人民法院1998年12月23日施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（即现第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚；第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十一条可以称为内容违法的出版物，第十五条可以称为程序违法的出版物。

首先，内容违法的出版物中侵犯著作权的不能以非法经营罪定罪，而应直接认定为侵犯著作权犯罪。《非法出版物解释》第十一条将出版物分为两类：一类是第一条至第十条明确规定的，一类是第一条至第十条规定以外的。侵犯著作权的出版物明确规定在第二至第五条之中，不属于《非法出版物解释》第一条至第十条规定以外的其他非法出版物。因此，享有著作权的作品，不能根据《非法出版物解释》第十一条的兜底条款成为非法经营罪的犯罪对象。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第二条至第五条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，但是却会导致法律适用上的不平衡。而2007年《解释（二）》则是从正面重申了这一论点，该解释第二条第三款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”显然，该条款非常清楚地重申了对于侵犯著作权行为，应当以侵犯著作权罪这一特定罪名来定罪量刑，不宜直接套用非法经营罪。

其次，程序违法的出版物和侵权复制品性质不同，两个没有竞合关系。《非法出版物解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序照《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一条司法解释导致理论和实践中有人认为，对于复制发行他人制作的录音录像或者销售侵权音像复制品的行为以非法经营罪论处是有法律依据的。有论者进一步认为，结合《非法出版物解释》第十一条规定综合考察，不难发现，因侵犯著作权罪的法定刑可能过低，从而轻纵犯罪人。刑法规定侵犯著作权罪最高法定刑为7年有期徒刑，如果行为人严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的，已经属于非法经营罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑为15年有期徒刑，如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪。而且非法经营罪的第二量刑幅度与侵犯著作权罪的最高刑基本能够相衔接，具有合理性。[3]

对此论断，笔者不敢苟同。《非法出版物解释》第十一条是从内容上规定了经营其他非法出版物的行为可以构成非法经营罪，而经营侵权复制品的行为并不在其行列。其第15条是从程序上规定了未经许可经营出版物的行为，这里的出版物亦不包括侵权复制品。因为非法经营罪保护的客体是国家的经济秩序和专营专卖制度，属于侵犯国家法益的犯罪，侵犯著作权犯罪保护的是著作权人的权利，属于侵犯个人法益的犯罪，两者并无关联。由此可见，侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间不存在法条上的交叉或包容关系，侵犯著作权的行为只能根据侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪处罚，而不符合非法经营罪的犯罪构成，两者是完全独立的关系。

（二）销售侵权复制品罪和非法经营罪可能存在想象竞合

虽然侵犯著作权犯罪和非法经营罪不存在法条竞合的关系，但却有可能行为人的行为既符合侵犯著作权犯罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，但由于行为人只实施了一个行为，因而不能实行数罪并罚，只能选择其中一个罪名进行处罚，这在理论上称之为想象竞合犯。例如，行为人销售盗版音像制品违法所得数额巨大，同时又没有取得音像制品的经营许可的，既满足了《非法出版物解释》第15条非法经营出版物数额巨大的要求，构成非法经营罪，同时构成销售侵权复制品罪。所谓想象竞合犯，是指行为人只实施了一个行为，却侵犯了数个法益，同时符合数个犯罪构成要件的现象。想象竞合与法条竞合的区别在于，法条竞合的行为只侵害了一个法益，却同时满足数个罪名，而想象竞合的行为同时侵犯了数个法益。想象竞合的行为虽然符合数个犯罪构成，但由于不能进行重复评价，理论上一般主张择一重罪进行处罚，即所谓的想象竞合从一重的原则。因此，有学者主张对类似情况应当以重罪非法经营罪处罚。

我们认为这种观点是不正确的。我国最初在1979年《刑法》中对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定，此后的一系列司法解释延续了这一态度。但到了1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中第一次将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪独立规定。1997年《刑法》修订时吸收了上述内容，把投机倒把罪的内容肢解，保留了非法经营罪，而包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，侵犯著作权犯罪与非法经营罪曾经共处一个罪名之下，但我国为了与国际接轨，加强对知识产权的保护而将侵犯著作权的犯罪与非法经营罪分离开来。因此，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚侵犯著作权的行为，就必然导致侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪被架空，有悖于立法本意。而且，从法益侵害的角度来说，行为人的行为侵犯的主要法益是被侵权人的著作权，国家的音像出版管理秩序在这里只是次要法益，不是刑法的主要保护对象。无论行为人是否取得音像制品的经营许可，其行为本质上都是销售侵权复制品的行为，其社会危害性并不因为取得经营许可证而发生重大的差别。所以，对想象竞合行为全部按重罪非法经营罪处罚表面上看起来罚当其罪，实则曲解了立法本意，有轻罪重罚的嫌疑。

综上所述，侵犯著作权犯罪和非法经营罪虽然有可能存在想象竞合，但不能一律按照重罪非法经营罪处罚，而要把握立法意图，透过现象抓住本质，真正的做到罚当其罪。

注释：

①参见最高人检察院法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号）。

【参考文献】

[1]谷翔，柏浪涛.销售侵权复制品罪若干问题之澄清[J].法律适用，2004（12）.